مبحث دوم: کلیّات

این مبحث شامل دو گفتار است که در گفتار نخست اعمال دولت و در گفتار دوّم پیشینة موضوع مورد بررسی قرار می گیرد. در موارد تزاحم مصلحت عمومی و مصلحت خصوصی عملکرد دولت (حاکمیّت) از نوع اعمال حکمیّتی قلمداد می شود؛ بنابراین در این مبحث اعمال دولت را در ادارة جامعة اسلامی مورد بررسی قرار می دهیم.

گفتار نخست: اعمال دولت

تقسیم اعمال دولت به دو دسته اعمال حاکمیّت و تصدّی گری اولین بار به وسیله علمای حقوق اداری فرانسه مطرح شد، و در وضعیت فعلی طرفداران زیادی ندارد. البتّه علت وجود این طبقه بندی برمی گردد به پذیرش مسئولیّت مدنی دولت که محاکم فرانسه بدواً دولت را مسئول پرداخت خسارتی که از اعمال حاکمیّتی پدید می آمد تلقی نمی کردند، در آن زمان اعمال دولت نسبتاً محدود به اعمال قدرت بود. با توسعه مداخلات در امور اقتصادی و پرداختن به فعالیّت هایی که به بخش خصوصی تعلّق دارد زمینه را برای پذیرش مسئولیّت آن در مورد فعالیّت های غیر حاکمیّتی ایجاد کرد.
اعمال اجرایی یعنی اعمال قوه مجریّه دو نوع است: 1) اعمال اداری؛ 2) اعمال سیاسی یا حکومتی. اعمال اداری، مربوط به اعمال عادی و روزمره زندگی اجتماعی است؛ مانند انواع خدمات فرهنگی، اجتماعی، تعاونی و شهری از قبیل آب، برق، تلفن، ایجاد راهها و وسایل ارتباطی و مخابراتی، تهیه ارزاق عمومی، تأمین بهداشت و رفاه همگانی، ایجاد مدارس و مراکز آموزشی و درمانی، تنظیم ترافیک شهر و بالاخره حفظ نظم و امنیّت در جامعه. اعمال سیاسی مانند اعلان جنگ، عقد صلح، برقرار کردن روابط سیاسی و دیپلماتیک با خارج، اداره امور بیگانگان، سیاستگذاریهای اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی، ارتباط با قوه مقنّنه مانند پیشنهاد لوایح لازم به پارلمان، شرکت در مذاکرات مجلس، و توشیح قوانین و...، تعیین وزیران و مقامات عالی رتبه و اجرای سیاست دولت. در هر حال اعمال اداری به معنی مضیّق کلمه دو چیز است: یکی حفظ نظم عمومی در جامعه؛ دیگری تأمین نیازها و خدمات عادی روزانه و تکراری.[1]

(1) تعریف اعمال حاکمیّتی و تصدّی­ گری

وظایف اداری بر حسب اینکه متصدّی آن در حال استفاده از اقتدار عمومی است یا خیر به عمل حاکمیّتی و تصدّی تقسیم می شود. بعضی از وظایفی که مستلزم استفاده از اقتدار عمومی است اساساً پاسخگوی نیازهایی هستند که نهادهای دولتی برای آن ایجاد گردیده اند. هدایت روابط خارجی، دفاع، حفظ نظم، وصول مالیات وظایفی هستند که جزء ثابت ترین فعالیّتهای اداری محسوب می شوند، حتی در لیبرال ترین کشورها به دولت تعلّق دارد و در این کشورها نیز هرگز پذیرفته نشده که حفظ نظم و امنیّت عمومی به بخش خصوصی واگذارشود، این ها وظایف حاکمیّتی است که دامنة آن تغییرکرده ست مثلا وظیفة حفظ نظم که به حفظ نظم در معابر تعبیر می شد در حال حاضر حفظ نظم اقتصادی را نیز در بر می گیرد.

(2) اعمال حاکمیّتی و تصدّی ­گری در ایران

در قوانین ایران تعریف دقیق و روشنی از اعمال حاکمیّت و تصدّی ارائه نشده است. نخستین قانونی که به این تقسیم بندی اشاره داشته است قانون دعاوی دولت و افراد مصوّب 1307 است که به صورت مادّة واحده تصویب شده است. این مادّه واحده با ماده 10 قانون راجع به دعاوی اشخاص و دولت مصوّب 1309 لغو گردیده است. در مادّه واحده منسوخ، عمل حاکمیّت تعریف نشد بلکه عمل تصدّی بدین صورت تعریف شده است: «اعمال تصدی اعمالی است که دولت از نقطه نظر حقوق مشابه اعمال افراد انجام می دهند مانند خرید وفروش و امثال آن».
در ماده 135 قانون برنامة چهارم توسعه مصوّب 1383 امور حاکمیّتی و تصدّی و مصادیق آن بیان شده است. مادة 8 قانون مدیریّت خدمات کشوری امور حاکمیّتی را آن دسته از اموری تعریف کرده است که تحقّق آن موجب اقتدار و حاکمیّت کشور است و منافع آن بدون محدودیّت برای استفاده دیگران نمی شود. در این مادّه اموری از قبیل سیاست گذاری، برنامه ریزی و نظارت در بخش های اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی و سیاسی، برقراری عدالت و تأمین اجتماعی، قانون گذاری، امور ثبتی، استقرار نظم و امنیّت و اداره امور قضائی و حفظ تمامیّت ارضی کشور، تنظیم روابط کار و روابط خارجی به عنوان امور حاکمیّتی بیان شده است . طبق مادّه 11 نیز امور اقتصادی به عنوان امور تصدّی اعلام شد که طبق آن دولت متصدّی اداره و بهره برداری از اموال جامعه است و مانند اشخاص حقیقی و حقوقی در حقوق خصوصی عمل می کند.[2]

(3) کارکردهای دولت

الف. کارکرد حاکمیّتی

در این نوع کارکرد، دولت وظیفه نظارتی و حاکمیّتی خویش را اعمال می کند. امروزه دورة حاکمیّتی دولت سپری شده است و با پیشرفت جوامع، توسعه یافتگی، تقویت بخش خصوصی، تعاونی و ... موجب شده است که دولت از وظایف سنّتی خودداری کرده و به تکالیف حاکمیّتی خود که عبارت است از تامین منابع، نظارت، سیاستگذاری و مدیریت کلان و ... است، بپردازد.

ب. کارکرد تصدّی گری

در این نوع کارکرد، دولت وظیفة ارائه خدمات و کالاها را مانند اشخاص حقوق خصوصی و چه بسا با هدف سودآوری محدود و جلب منافع به عهده داشته و جنبه تصدّی گری دارد. الزاماً دولت تولیدکننده کالا و خدمات نیست و ممکن است بخش خصوصی یا تعاونی آن را تولید نماید یا مانند تولید برق یا کالاهای عمومی مورد نیاز مردم مثل خدمات پست را تولید نماید. هر زمان که دولت، وظایف تصدی گری را به بخش های دیگری واگذار نماید، این واگذاری می تواند در قالب شرکت های خصوصی عمل کرده و نیازی به اعمال حاکمیّتی نباشد و فقط مؤسّسات و شرکت های دولتی که از بودجه عمومی دولت استفاده می کنند نیاز به کنترل توسط دولت دارند.

گفتار دوّم: پیشینه موضوع

در این گفتار که شامل سه قسمت است، پیشینه و سابقة اعمال قاعده تقدّم مصلحت عمومی بر مصلحت خصوصی در فقه امامیّه و اهل سنّت و همچنین در حقوق معاصر مورد بحث و بررسی قرار می گیرد.

الف- پیشینة موضوع در فقه شیعه

بحث مصلحت در میان فقها و اصولیّین شیعه بخصوص قدمای از ایشان بطور بایسته مورد توجه واقع نگردیده است. و تنها به یک نوع مصلحت اندیشی محدود در بعضی از ابواب فقه اشاره شده است و البتّه با گذشت زمان بیشتر مورد توجه قرار گرفته است. مخصوصاً به کارگیری آن از ناحیه حاکم اسلامی بیشتر نمودار می شود؛ چنانکه این جلوه گری را در کتاب جواهرالکلام و بعد از آن مشاهده می کنیم. مصلحت اندیشی و مباحث تبعی آن نظیر تقدّم مصلحت عمومی بر مصلحت خصوصی در بعد اجتماعی و وسیع، زمانی از سوی فقیه امکان دارد که در حکومت مبسوط الید و دارای اختیار باشد و فقیه تا به این مرحله نرسد فقه او بیشتر رنگ فردی دارد تا رنگ اجتماعی و حکومتی. و در طول تاریخ تشیّع، حکومت به معنای دارا بودن اختیارات کامل از سوی فقیه، وجود نداشته است؛ بنابراین جای هیچ شگفتی نیست که چرا پس از تشکیل حکومت اسلامی و برپاشدن نظام اسلامی در ایران بر مبنای فقه امامیّه، مباحثی از این قبیل بیشتر مورد توجّه واقع شد. فقه شیعه در طول تاریخ بیشتر صبغة فردی و حدّاکثر منطقه ای به خود گرفته نه رنگ عمومی و اجتماعی و همه جانبه نگر. یکی از علل این مسأله دور بودن فقهای شیعه از حکومت اسلامی و عدم داشتن اختیارات در حکومت و مسائل جامعه و مردم بوده است.
در هرحال به تناسب موضوع مورد نظر از میان قدما و متأخّرین در آثار آنها تتبّع و جستجو می کنیم تا نقش عنصر مصلحت و شاخه های فرعی آن در این آثار در صورت اشاره به آن روشن شود. در کتب اصولی شیعه به جز چند اثر نادر عنصر مصلحت بطور مستقلّ مورد بررسی قرار نگرفته و تنها به ردّ مصالح مرسله در چندین سطر اشاره شده است امّا در فقه ابوابی نظیر جهاد، بیع، مکاسب محرّمه، وقف، خراج، ولایت بر محجورین و امور حسبیّه و....این واژه هویدا می گردد.

1 – شیخ مفید

شیخ مفید (متوفای 413 ق) از فقهای نامدار شیعه و از قدمای امامیّه است که مقام علمی او نزد تمام مذاهب اسلامی بسیار مورد احترام است. ایشان در موارد متعدّدی مصلحت عمومی را متذکّر شده و برای نمونه در بحث بیع کتاب المقنعة ضمن اشاره به اختیارات حاکم اسلامی چنین می فرماید: «و للسلطان أن یکره المحتکر على إخراج غلته و بیعها فی أسواق المسلمین إذا کانت بالناس حاجة ظاهرة إلیها و له أن یسعرها على ما یراه من المصلحة و لا یسعرها بما یخسر أربابها فیها.»[3]
ـ سلطان می تواند محتکر را وادار کند که غله اش را از انبار خارج کند و در بازار مسلمین به فروش رساند، البته در صورتی که مردم به آن نیاز داشته باشند، و بر او جایز است که طبق مصلحتی که تشخیص می دهد بر آن قیمت بگذارد و لازم نیست بر طبق این که صاحبانش ضرر نکنند قیمت گذاری نماید.
وی دربارة سارقی که برای بار سوّم مرتکب سرقت شده است چنین می فرماید: «فإن سرق ثالثةً بعد قطع رجله الیسرى و کانت سرقته من حرز ما قیمته ربع دینار خلد فی الحبس إلى أن یموت أو یرى الإمام صلاحا منه و توبة و إقلاعا و یعلم أن فی إطلاقه صلاحا فلا بأس أن یخلی سبیله إذا کان الأمر على ما وصفناه.»[4]
ـ اگر بعد از قطع پای چپش برای بار سوم دزدی کند و سرقتش به مقدار ربع دینار از حرز باشد، یا او را حبس ابد می کنند تا بمیرد و یا اینکه اگر امام خیر و صلاحی در او ببیند و یا توبه و إعراض و پشیمانی از او مشاهده نماید و یا در آزادی او مصلحتی ببیند، اشکالی ندارد که اورا آزاد نماید، اگر مسأله آن طوری که ما تعریف کردیم باشد.
وی با صراحت معتقد است که اگر کسی توان تدبیر امور حکومت و جلب حمایت از مصالح مسلمانان را نداشته باشد شایستگی حکومت را ندارد.
«و من لم یصلح للولایة على الناس لجهل بالأحکام أو عجز عن القیام بما یسند إلیه من أمور الناس فلا یحل له التعرض لذلک و التکلف له فإن تکلفه فهو عاص غیر مأذون له فیه من جهة صاحب الأمر الذی إلیه الولایات.»[5]
ـ وهر کسی که به خاطر جهل به احکام و یا ناتوانی از انجام امور مربوط به مردم که به او واگذار می شود صلاحیت ولایت نداشته باشد، براو جایز نیست که آن امور را انجام دهد و یا کسی را بر آن مجبور کند، و اگر بر آن وادار کند معصیت کار است و از جانب ولیّ امری که تعیین ولایات از طرف اوست اجازه و إذنی ندارد.
رعایت مصالح عمومی جامعه و مسلمانان در کلام مرحوم شیخ مفید از شرایط حاکم اسلامی شمرده شده است. و دربارة اختیارات حاکم نیز چنین آمده که او می تواند احتکار کنندگان کالای مورد نیاز مسلمانان را وادار به فروش این اجناس بکند. موارد ذکر شده در فتوای این فقیه عالی مقام نشان دهندة اهمیت فوق العادة مصلحت عمومی در مقایسه با مصلحت اشخاص است.

2 – شیخ الطائفه ابوجعفر محمدبن حسن طوسی

شیخ طوسی (متوفّای 460 هجری) از فقهای بزرگ شیعه است که در قرن پنجم هجری می زیسته است از ایشان آثار فاخر فقهی و اصولی زیادی بر جای مانده است. این فقیه نیز در لابلای مباحث فقهی به بحث مصلحت اشاره نموده است؛ از جمله اینکه وی در بحث جزیه کتاب المبسوط معتقد است: «والجزیة تؤخذ من المشرکین صغارا. فلا یجوز أن یعطیهم نحن ذلک و إن کان مضطرا کان ذلک جائزا، و الضرورة من وجوه: منها أن یکون أسیرا فی أیدیهم یستهان به و یستخدم و یسترق یضرب فیجوز للإمام أن یبذل المال و یستنقذه من أیدیهم لأن فیه مصلحةٌ من استنقاذه نفساً مؤمنةً من العذاب.»[6]
جزیه از مشرکان به منظور گردن نهادن آنان به حاکمیّت مسلمانان گرفته می شود؛ از این رو روا نیست ما به آنان جزیه بدهیم مگر اینکه به این کار اضطرار باشد و اضطرار به چند صورت است: یک ضرورت این است که شخص مسلمان در دست مشرکان اسیر باشد و از سوی آنان مورد تحقیر و بردگی و کتک کاری قرار گیرد و در این مورد امام می تواند مالی بپردازد و آن مسلمان را از دست آنان نجات دهد زیرا در این کار مصلحت است و آن عبارت است از نجات دادن یک شخص مسلمان از عذاب.
صورتهایی که شیخ اشاره نموده از باب ذکر مصداق است و گرنه همان عنوان عمل براساس مصلحت کفایت می کند؛ زیرا مصادیق نیز براساس مقتضیات زمان و مکان تغییر می کنند. ایشان به کاربرد مصلحت دربارة تجارت با مال یتیم نیز می فرماید: «من ولى مال الیتیم جاز له أن یتجر فیه للصبی... و یستحب له بناء العقار له لأن فی ذلک مصلحة.»[7]
هر کس مال یتیم را عهده دار شود تجارت به نفع صاحب مال جایز است... و بناء ساختمان نیز با آن مال مستحبّ است چون مصلحت دارد.
در اینجا نیز مصلحت یتیم بنابر اقتضاء زمانهای مختلف فرق می کند به عنوان مثال امروزه شاید تعلیم و تربیت و علم آموزی یتیم بسیار مهمّتر از تجارت و ایجاد بناء باشد؛ بنابراین مصرف مال یتیم در این راه چون براساس مصلحت ایشان است هیچ اشکالی نخواهد داشت. این فقیه بزرگوار در کتاب الجهاد نیز معتقد است: «یحوز للإمام و خلیفته إذا دخل دار الحرب أن یجعل الجعائل على ما فیه مصلحة المسلمین.»[8]
ـ برامام و جانشینش جایز است وقتی که وارد دارالحرب شد احکام و دستوراتی که مصلحت مسلمانان در آن است وضع نماید.
ایشان در مورد تصرّف در زمینهای مفتوح العنوة دست حاکم اسلامی را درهرگونه تصرّفی که براساس مصلحت مسلمانان باشد باز می گذارد و معتقد است: «له التصرف فیه بحسب ما یراه من مصلحة المسلمین.»[9]
ـ بر او (حاکم اسلامی) جایز است در آن (زمین های مفتوح العنوة) به حسب آن چه که مصلحت مسلمانان را درآن می بیند تصرف نماید.
ایشان در این فراز مصلحت عموم مسلمانان را مقدّم می داند. روشن می شود که مصلحت عمومی و مصلحت مسلمانان از مسائل مهمی است که در فتاوی این فقیه بزرگوار مورد توجه واقع گردیده است.

3 – محقّق حلّی

یکی دیگر از فقهای بزرگ اسلام که در قرن هفتم می زیسته است محقّق حلّی (متوفّای 676 هجری) می باشد. ایشان در کتاب شرایع الاسلام جهاد را واجب کفایی می داند مگر آنکه امام و حاکم اسلامی به مقتضای مصلحت آن را بر شخص یا اشخاص معینی، واجب عینی بداند. ایشان در این زمینه می فرماید: «و فرضه على الکفایة بشرط وجود الإمام أو من نصبه للجهاد و لا یتعین إلا أن یعینه الإمام لاقتضاء المصلحة أو لقصور القائمین عن الدفع إلا بالاجتماع ....»[10]
ـ واجب کفایی بودن جهاد در صورتی است که امام و یا کسی را که برای آن منصب قرار داده وجود داشته باشند، و واجب عینی نمی شود مگر در صورتی که امام به خاطر اقتضای مصلحت آن را واجب عینی اعلام کند و یا جهادگران نتوانند به آن اقدام کنند مگر با اجتماع همگانی.
بنابراین مطابق نظر ایشان حاکم اسلامی می تواند براساس مقضیات زمان و اقتضای مصلحت اجتماع جهاد را واجب عینی اعلام کند.
ایشان رهن مال طفل را نیز براساس مصلحت جایز می داند و معتقد است: «و یجوز لولی الطفل رهن ماله إذا افتقر إلى الاستدانة مع مراعاة المصلحة.»[11]
بر ولیّ طفل، رهن دادن مال طفل جایز است در صورتی که به قرض گرفتن محتاج شود، البته به شرطی اینکه مصلحت را مراعات نماید.
در این فراز از فرمایش ایشان رعایت مصلحت طفل از شرایط و مجوز رهن دادن مال اوست. فرمایشات این فقیه بزرگوار نشان دهندة ارزش و اهمیّت مصلحت و رعایت مصلحت عمومی در عرصه های مختلف اجتماعی که فقه متکفّل تعیین تکلیف آنهاست می باشد.

4 – علامّه حلّی

علّامه حلّی (متوفّای 726 ه ق) یکی دیگر از فقهای امامیّه است که در آثار فقهی خود مطالبی را دربارة عنصر مصلحت بیان نموده است. ایشان در بحث دین چنین می فرماید: «لو طالبه المقرض من غیر شرط فی غیر البلد أو فیه مع شرط غیره وجب الدفع مع مصلحة المقترض، و لو دفع فی غیر بلد الإطلاق أو الشرط وجب القبول مع مصلحة المقرض.»[12]
ـ اگر قرض دهنده طلب خود را در شهری دیگر بدون اینکه آنرا شرط کرده باشد بخواهد و یا با اینکه آنرا در شهر دیگری شرط کرده بود اما در شهر خود طلب نماید در صورتی که مصلحت قرض گیرنده باشد واجب است که طلب او را بپردازد، و اگر قرض گیرنده در غیر آن شهری که شرط نکرده بود و یا شهری که آن جا را شرط کرده بود طلب طلبکار را بپردازد اگر به مصلحت قرض دهنده باشد واجب است که بپذیرد.
در اینجا مرحوم علامه رعایت مصلحت قرض دهنده و قرض گیرنده را در ادای قرض در هر جایی که به صلاح آنها باشد مدّنظر قرار داده است؛ بنابراین رعایت مصلحت از موارد مهمی است که می شود به تمام ابواب فقهی تسرّی داد.

علامه حلی در آثار دیگر خود همچون تذکرة الفقها و ... نیز در مواردی براساس مصلحت فتوا داده است.

5 – شهید اوّل

ابی عبدالله محمّدبن جمال الدّین مکّی عاملی (متوفّای 786 ه ق) از فقهای بزرگ شیعه در قرن هشتم در کتاب القواعد و الفوائد در بیان تفاوت میان حکم و فتوا رعایت مصالح زندگی مردم در حکم را از جمله فرقهای میان آن دو می شمرد از این رو نتیجه می گیرد که نقض حکم حاکم جایز نیست به سبب مصلحتی که در آن وجود دارد؛ یعنی همان نظم دادن به امور مسلمین. ایشان در این زمینه می فرماید: «أن (الفتوى) مجرد إخبار عن اللّه تعالى بأن حکمه فی هذه القضیة کذا. (و الحکم) إنشاء إطلاق أو إلزام فی المسائل الاجتهادیة و غیرها مع تقارب المدارک فیها مما یتنازع فیه الخصمان لمصالح المعاش». [13]
ـ فتوی عبارت است از مجرد إخبار از جانب خداوند متعال به اینکه حکم او در این قضیه چنین است. (و حکم) انشاء اطلاق یا الزام در مسائل اجتهادی و غیر اجتهادی است با تقارب مدارک در آن مسائل که دو طرف به خاطر مصالح زندگی باهم در ستیزند.
از مهمّترین کارهای فقهی شهید اول ایجاد پیوند میان احکام شرعیّه و مصلحت است، که تعامل را به صورت ضابطه کلی در قواعد فقهی مطرح کرده است. وی در تعریف احکام حکومتی نوشته است: «احکام صادر شده از ولی امر باید با در نظر گرفتن مصلحت مردم باشد.»[14] در جای دیگر به مناسبت بررسی این مسأله که آیا مراعات مصلحت بر ولیّ واجب است یا اگر مفسده ای در کار نباشد کفایت می کند، نوشته است: «به هر حال اگر مصلحت و مصلحت اهمّ و اصلح در کار باشد جایز نیست از مصلحت بیشتر صرف نظر شود.» [15] ایشان در مورد اینکه در عزل قاضی و کارگزار باید مصلحت در نظر گرفته شود، این مسأله را به عنوان قاعدة فقهی درآورده و در آن مصادیق مصالحی که می تواند منشأ مشروعیّت عزل قضات باشد، بیان کرده و احتمالات مختلف را در برخی از آنها آورده و بررسی کرده است.[16] علاوه بر موارد مذکور شهید اول راهکار تعامل حکم و مصلحت را در ابواب فقهی ذیل آورده است:
1 – جهاد؛[17] 2 – جزیه؛[18] 3 – مهادنة؛[19] 4 – اراضی مفتوحة عنوة؛[20] 5 – وقف؛[21] 6 – بیع؛[22]7 – زکات؛[23] 8 – قضاء[24] و رهن[25] و...
شهید اول رعایت اصل عقلانی اهمّ و مهمّ را به گونه ای روشن و با صراحت بیشتر تأکید می کند هرچند که که دیدگاه پیشینیان است و این اصل را در ضمن قواعد فقهی و به گونه ای عام در ارتباط با مصلحت بررسی کرده است.[26]

6 – محقّق کرکی

محقّق کرکى (م 940 ق) ضمن تأکید بر ولایت فقیه ونسبت دادن آن به دانشوران و فقیهان بزرگ پیش از خود؛ چون سیدمرتضى، خواجه نصیر طوسى وعلامه حلّى[27] و توضیح معناى مصلحت از رهگذر بیان مصادیق آن،[28] بر مصلحت به عنوان مبنا وضابطه احکام حکومتى تأکید مى ورزد و تصمیم ها و احکام ولىّ را هرگاه برپایه مصلحت نباشد مردود و فاقد اعتبار مى شمارد[29] و مى نویسد: ولایت فقیه نوعى ولایت بر مصالح است. به عنوان نمونه؛ اگر کسى مکانى را براى مسجد یا مقبره وقف کند قبض به دو صورت محقّق مى شود ... صورت دوم قبض حاکم شرع است. و در استدلال بر این حکم چنین مى نویسد: «... ولأنّ الوالى للمصالح العامة هو، فیعتبر قبضه.»[30]
ـ ..... چون که حاکم شرع در مصالح عمومی مسئول است، پس قبض او (در وقف) معتبر است.
ایشان در کتاب جامع المقاصد نیز در شرح عبارت علّامه حلّی می نویسد: «أما إذا لم تکن له مصلحة، فلأنه ضرر لم یقتضه عقد القرض و لم یلتزمه، فلا یجب علیه الالتزام به، لظاهر: «لا ضرر و لا ضرار».[31]
ـ اما اگر در آن مصلحتی نباشد، چون که آن ضرری است که عقد قرض آن را اقتضا نمی کند و اورا ملتزم نمی نماید، پس بر او واجب نیست که بر آن ملتزم شود، و ظاهر دلیل لاضرر و لا ضرار بر این دلالت دارد.
نتیجه این است که این فقیه عالی مقام، مصلحت را به عنوان مبنا و ضابطه احکام حکومتی که براساس مصالح جامعه و عموم مردم صادر می شود مطرح می کند و تعیین حاکم و ولی فقیه را براساس مصالح عمومی و مردم می داند.

7 – شهید ثانی

شهید ثانى (م 966 ق) در این باره نوشته است: «مراد از فقیه، در مواردى که ولىّ به او اطلاق مى شود جامع شرایط فتوا است ... او براى حفظ مصالح عمومى از سوى امام (ع) گمارده شده است.»[32]
شهید ثانى در ابواب مختلف فقه در معناى مصلحت وضابطه بودن آن براى احکام صادر از سوى مقام ولایت، دیدگاهى مشابه محقّق کرکى داشت.[33] این فقیه بزرگ که شارح توانمند لمعه
شهید اوّل است، دیدگاه هاى او را در این باره گسترانید وگاه مستدلّ ساخت. شهید ثانی در «الروضة البهیّة» به موارد زیر نیز اشاره نموده است:
عدم انحصار ارتزاق از بیت المال به اشخاص و موارد خاص و رعایت مصلحت در آن: «والمرتزقة من بیت المال المؤذن، و القاسم و الکاتب للإمام، أو لضبط بیت المال، أو الحجج و نحوها من المصالح، و معلم القرآن و الآداب کالعربیة، و علم الأخلاق الفاضلة، و نحوها، و صاحب الدیوان الذی بیده ضبط القضاة و الجند و أرزاقهم و نحوها من المصالح، و والی بیت المال الذی یحفظه و یضبطه و یعطی منه ما یؤمر به و نحوه، و لیس الارتزاق منحصرا فیمن ذکر، بل مصرفه کل مصلحة من مصالح الإسلام لیس لها جهة غیره...»[34]
ـ کسانی که از بیت المال مسلمین ارتزاق می کنند؛ مانند: مؤذن، کارشناس و کاتب امام،یا مأمور ظبط بیت المال، یا بجا آورنده حج و امثال اینها که دارای مصالح هستند و معلم قرآن و ادبیات مانند عربی و علم اخلاق فاضله و مثل اینها و صاحب دیوانی که اختیار جذب قضاة، سپاهیان و رزق و روزی آنها و مصالح دیگر در دست اوست، و خزانه دار بیت المال که آنها را حفظ و ضبط می کند و آن مقدار که مأمور است اعطاء می نماید و کارهای دیگر مرتبط با آن را انجام می دهد، و البته ارتزاق از بیت المال منحصر در موارد مذکور نیست، بلکه موارد مصرفش هر مصلحتی از مصالح اسلام است که در آن جهتی غیر از مصلحت نیست.

حرمت امر به معروف و نهی از منکر در برخی موارد به خاطر رعایت مصلحت یا دفع مفسده.[35]

مصلحت در مهادنه
«و هی المعاقدة من الإمام ع أو من نصبه لذلک مع من یجوز قتاله على ترک الحرب مدة معینة ..... و هی جائزة مع المصلحة للمسلمین لقلتهم ..... ثم مع الجواز قد تجب مع حاجة المسلمین إلیها و قد تباح لمجرد المصلحة التی لا تبلغ حد الحاجة...»[36]
ـ وآن (مهادنة ) عقدی است از امام و یا کسی که از طرف امام برای این کار منصوب است با کسی که جنگ با او جایز است برای ترک جنگ در مدت معین، و این کار جایز است بخاطر مصلحتی که برای مسلمانان است بخاطر کمی تعدادشان ...... سپس با اینکه این کار جایز است گاهی به علت نیاز مسلمانان به آن واجب می شود، وگاهی به خاطر مصلحتی که به حد نیاز نمی رسد فقط مباح است.
با توجّه به مسائلی که بدانها اشاره شد مشخص می شود که این فقیه بزرگوار علت گمارده شدن ولی فقیه از جانب امام (ع) را بخاطر رعایت مصلحت عمومی می داند. ایشان در استفاده از بیت المال رعایت مصلحت عمومی را ضروری می داند و امر به معروف را در مواردی بخاطر رعایت مصلحت حرام می داند. در مورد مهادنه نیز آن را به شرطی واجب،جایز یا مباح می داند که مصلحت عموم مسلمانان در آن رعایت شده باشد. نتیجه این است که رعایت مصلحت عمومی از ارزش و اهمیت فوق العاده ای برخوردار است.

8 – محقّق اردبیلی

محقق اردبیلى (998 ق) ضمن اعتقاد به ولایت فقیه[37] توضیحات مناسبى درباره سخنان علّامه درباره مصلحت داشت؛ به عنوان نمونه، اردبیلى در این مسئله که چرا مال پیدا شده را به حاکم مى توان سپرد، مى نویسد: «چون حاکم نایب فرد غایب است وبراى مصالح جامعه ومردم نصب شده است ... حاکم این مال را نگهدارى مى کند واگر مصلحت بداند به فروش مى رساند.»[38] ظاهر مطالب فقیهان نشان مى دهد که احکام جزیه و لزوم مراعات مصلحت را درباره زمان حضور امام (ع) فرموده اند ودرباره زمان غیبت سکوت کرده اند که آیا در زمان غیبت هم مى توان احکام جزیه را جارى ساخت یا این احکام ویژه زمان حضور امام (ع) است. محقّق اردبیلى در این باره مى نویسد: «در زمان حضور، حکم جزیه آشکار است. امام آن گونه که مصلحت بداند مصرف مى کند ... ولى در زمان غیبت مشکل است. ممکن است گفته شود حاکم شرع که نایب امام معصوم علیه السلام است مى تواند جزیه بگیرد و آن را در زمره بیت المال مسلمانان قرار دهد ودر راه مصالح مسلمانان صرف کند...»[39] بدین سان، محقّق اردبیلى به رابطة مصلحت با ولایت فقیه اشاره مى کند که پیش از وى به نظر ایشان مطرح نبوده است. محقّق اردبیلى در همین سخن از این که فقیهان پیشین به مسائلى از این دست نپرداخته وحکم این گونه مسائل را تنها در زمان حضور بیان کرده اند، حال آن که در زمان غیبت مورد نیاز وابتلاء است، گلایه کرده و مى نویسد: « با این حال، مسئله، روشن نیست که آیا غیر از امام معصوم (ع) کسى چنین اختیارى دارد؟ چه این که براى این حکم نه دلیلى یافته ام ونه در سخنان فقیهان شیعه مطلبى دیده ام، بلکه عبارات آنان در این باره گنگ و مجمل است. شگفتا که آنان چرا احکام مربوط به عصر حضور امام (ع) را مطرح مى کنند واین گونه مباحث را [که مردم بدان نیاز دارند] رها مى کنند. شاید بدین دلیل باشد که به مستند وحجتى درباره آن دست نیافته اند. لیکن سزاوار است که به صراحت این نکته را بگویند تا ذهن امثال من روشن شود و شبهه ها رخت بربندد.»[40]
از کلام ایشان نتیجه گرفته می شود که نصب حاکم برای رعایت مصلحت عمومی و جامعه است. ایشان به دلیل اینکه فقها در مورد اختیارات ولی فقیه در زمان غیبت بحث نکرده اند از آنها انتقاد کرده است و این نشانة اهمیت اختیارات حاکم در رعایت مصلحت عمومی جامعه است.

9 – صاحب جواهر

مرحوم آیة الله العظمی شیخ حسن نجفی، صاحب جواهر در موارد مختلف به قاعده مصلحت برای اثبات حکم شرعی استناد نموده؛ از جمله اینکه: برای اثبات وجوب جهاد دفاعی بدون وجود امام و نایب او در شرایطی که موجودیّت اسلام و بلاد مسلمانان در خطر دشمن قرار گیرد؛[41] ایشان در تفسیر فقهی قیام امام حسین (ع) معتقد است که گاه مصلحت حفظ دین بر کشته شدن ترجیح پیدا می کند چرا که در صورت تن ندادن به آن، موجودیّت اسلام به مخاطره می افتد و نسل و جامعه از دین منحرف می شوند.[42] مفادّ این کلام این است که مصلحت حفظ دین و پاسداری از موجودیّت جامعه، حتی بر مصلحت وجود شخص امام ترجیح دارد.
ایشان در موضع دیگری قاعده «عدم جبر مسلم» را مطلق و برای همه موارد روا نمی داند و معتقد است بخاطر رعایت مصالح عمومی در بسیاری از زمانها و مکانها از این قاعده خارج شویم: «یجبر المحتکر على البیع بل عن جماعة الإجماع علیه على القولین (حرمت و کراهت)،[43] و لعله لما سمعته من الأخبار السابقة، فلا یشکل ذلک بناء على الکراهة، لمنافاته قاعدة عدم جبر المسلم على ما لا یجب علیه لاحتمال اختصاص ذلک بالخروج عن القاعدة بالأدلة المزبورة المؤیدة، باقتضاء المصلحة العامة، و السیاسة ذلک فی کثیر من الأزمنة و الأمکنة،...»[44]
ـ احتکار کننده به فروختن اموال احتکارشده مجبور می شود، بلکه گروهی از فقها ادعای اجماع دارند بر آن بنا بر هر دو قول(حرمت و کرهت)، و چه بسا علت این ادعای اجماع به خاطر روایاتی باشد که ذکر شد، و در این حکم اشکالی نیست حتی بنابر اینکه قائل به کراهت باشیم، به خاطر منافاتی که با قاعدة عدم اجبار مسلمان بر چیزی که براو واجب نیست دارد، به خاطر احتمال اختصاص آن به خروج از قاعده مزبور با ادلة ذکر شده که مویّد آن است، به اقتضای مصلحت عمومی، وسیاست آن در کثیری از زمان ها و مکان ها.....
وی برای احکام حکومتی دایره ای بسیار گسترده تر از قضاوت در نظر می گیرد و معتقد است این احکام شامل همه احکام اجتماعی می شود. در کتاب القضا، تعیین قاسم(کارشناس) از جانب امام برای رسیدگی به امورات را از مصالح عمومی می داند و می گوید: «ف‍لاریب فی أنه یستحب للإمام (ع) أن ینصب قاسما لأنها حینئذ من المصالح العامة التی ینبغی للإمام القیام بها.»[45]
ـ هیچ شکی نیست در این که مستحب است امام کارشناسی را منصوب کند، برای این که در آن مصالح عمومی وجود دارد که سزاوار است امام به آنها اقدام نماید.
در کتاب تجارت بیان می کند که معاملات و غیر آن به خاطر مصالح مردم و فوائد دنیوی و اخروی که همان مصلحت است تشریع شده است: «یفهم من الأخبار و کلام الأصحاب، بل ظاهر الکتاب من أن جمیع المعاملات و غیرها إنما شرعت لمصالح الناس و فوائدهم الدنیویة و الأخرویة مما تسمى مصلحةً و فائدةً عرفاً».[46]
ـ از روایات و کلمات اصحاب بلکه از ظاهر قرآن فهمیده می شود که همة معاملات و غیر آنها فقط برای مصالح مردم و فوائد دنیوی و اخروی آن ها که مصلحت و فایدة عرفی نامیده می شوند، تشریع شده اند.

10 – شیخ مرتضی انصاری

استاد الفقها و المجتهدین شیخ انصاری برای ولیّ فقیه، آنجا که ولایت در حکومت را ثابت می کند، معتقد است این نوع از ولایت باید در محدودة مصالح جامعه باشد. در کتاب الخمس چنین می فرماید که فقیه در مصرف خمس باید مصالحی را که احاطه علمی بدانها دارد رعایت کند: «ینظر إلى المصالح التی أحاط بها علمه.»[47]

11 – میرزا محمد حسین نائینی

مرحوم آیة الله العظمی میرزای نائینی از اندیشمندان مسلمان و شیعی است، که در عصر غیبت کبری امام زمان عجّل الله تعالی فرجه الشریف، به صراحت از لزوم وجود قانون اساسی در دولت اسلامی سخن گفته است و حرف ایشان این است که مصلحت و حیات نظام اجتماعی نیاز به حکومت دارد و از این نقطه مصلحت یابی ضروریّه نتیجه می گیرد که برای مردم سالاری باید قانون اساسی و مجلس داشته باشیم؛ تا به این وسیله جلوی ظلم و فساد در حکومت گرفته شود و یا تقلیل پیدا کند یعنی با راهکارهای بیرونی باید جلوی ظلم را گرفت. ایشان در این زمینه چنین می گوید: «بدان که، مجموعۀ وظایف راجعه به نظم و حفظ مملکت و سیاست امور امّت، خواه دستورات اولیۀ متکلّفۀ اصل دستور العمل هاى راجعه به وظائف نوعیّه باشد، و یا ثانویّۀ متضمّنۀ مجازات بر مخالفت دستورات اولیّه، على کلّ تقدیر، خارج از دو قسم نخواهد بود؛ چه، بالضروره یا منصوصاتى است که وظیفۀ عملیّۀ آن بالخصوص معیّن و حکمش در شریعت مطهّره مضبوط است، و یا غیر منصوصى است که وظیفۀ عملیّۀ آن به واسطۀ عدم اندراج در تحت ضابط خاصّ و میزان مخصوص غیر معیّن و به نظر و ترجیح ولىّ نوعى موکول است. و واضح است که هم چنانکه قسم اول نه به اختلاف اعصار و امصار قابل تغییر و اختلاف و نه جز تعبّد به منصوص شرعى الى قیام الساعة وظیفه و رفتارى در آن متصوّر تواند بود؛ همین طور قسم ثانى هم تابع مصالح و مقتضیات اعصار و امصار و به اختلاف آن قابل اختلاف و تغییر است، و چنانچه با حضور و بسط ید ولىّ منصوب الهى عزّ اسمه حتى در سایر اقطار هم به نظر و ترجیحات منصوبین از جانب حضرتش صلوات اللّه علیه موکول است، در عصر غیبت هم به نظر و ترجیحات نوّاب عام یا کسى که در اقامۀ وظائف مذکوره عمّن له ولایة الإذن مأذون باشد، موکول خواهد بود و بعد از کمال وضوح و بداهت این معنى فروع سیاسیّۀ مترتّبۀ بر این اصل بدین ترتیب است.»[48]

12 – سیّد محمدکاظم طباطبایی یزدی (صاحب عروة)

مرحوم سیّد محمد کاظم یزدی در آثار خویش مسائلی را بر اساس مصلحت تجویز نموده اند از آن جمله در مسأله دوازدهم از کتاب الزکوة دروغ مصلحت دار را جایز می داند و چنین می گوید: «بل لو کان ممن یترفع و یدخله الحیاء منها و هو مستحق یستحب دفعها إلیه على وجه الصلة ظاهرا و الزکاة واقعا بل لو اقتضت المصلحة التصریح کذبا بعدم کونها زکاة جاز إذا لم یقصد القابض عنوانا آخر غیر الزکاة بل قصد مجرد التملک.»[49]
ـ بلکه کسی که به او زکات می دهیم اگر از افرادی باشد که خود را دارای شأن بالای ظاهری نشان می دهد و یا شرم و حیا دارد از گرفتن زکات در حالی که مستحق زکات است، مستحب است زکات را به عنوان صله ظاهری به او بدهند، اما در واقع زکات به می دهند. بلکه اگر مصلحت اقتضا نماید به اینکه به دروغ تصریح کند که زکات نیست، جایز می باشد به شرطی که گیرنده قصد عنوان خاصی نکند.
ایشان در کتاب (وقف) با اشاره به تشخیص مصلحت به وسیله فقیه می نویسد: «اگر وقف کننده سرپرست ویژه ای را برای وقف بر نگمارد، چه وقف همگانی باشد و چه وقف برای گروهی ویژه، پس از تمام شدن صیغه وقف، حق او و حق کسانی که وقف برای آنان انجام گرفته، از بین می رود و سرپرستی وقف، بر عهده حاکم شرع قرار می گیرد و نظر حاکم در این گونه وقفها اعتبار دارد؛ زیرا وقف از مصالح عمومی است و مرجع در مصلحتهای عمومی حاکم اسلامی است.»[50]
بنابراین مطابق فرمایش ایشان دروغ مصلحت آمیز جایز است و وقف نیز از مصالح عمومی است که در صورت نبود متولّی و موقوف علیهم باید تحت اختیار حاکم اسلامی قرار گیرد.

13 – امام خمینی (قدس سره)

امام خمینی (ره) نیز از جمله فقهای نواندیشی هستند که پس از سالیانی دراز، توانست حکومتی بر مبنای اسلام و فقه شیعه بناگذاری کند و درست در همین زمان است که «نظریّه مصلحت» و «تقدّم مصلحت عمومی بر مصلحت خصوصی» مورد توجه اندیشمندان شیعی قرار می گیرد؛ چون در اداره حکومت اسلامی بنابر ضروریات مسائلی پیش می آید که بیشتر به این مبحث پرداخته می شود. بعد از پیروزی انقلاب اسلامی که نظام اسلامی حاکم می شود حکومت، بسیاری از اراده های خویش و اعمال حاکمیّت خود را با تکیه بر «مصلحت نظام» یا «مصلحت اسلام» انجام می دهد. برای روشن شدن موضوع بهتر است ابتدا به آثار فقهی ایشان مراجعه کرده و دیدگاه فقهی ایشان را در این زمینه جویا شویم:
برای پی بردن به اهتمام شرع به مصالح نظام در کلام امام راحل قدّس سرّه برای تبیین نقش مصلحت در حکومت اسلامی از سخنان امام راحل قدس سره بهره می گیریم: «حکومت که شعبه ای از ولایت مطلقه رسول الله (ص) است، یکی از احکام اولیّه اسلام است و مقدّم بر تمام احکام فرعیّه، حتی نماز و روزه و حج است. حاکم می تواند مسجد و یامنزلی را که درمسیر خیابان است، خراب کند و پول منزل را به صاحبش رد کند، حاکم می تواند مساجد را در موقع لزوم تعطیل کند و مسجدی که ضرار باشد، در صورتی که رفع آن بدون تخریب نشود، خراب کند. حکومت می تواند قراردادهای شرعی را که خود با مردم بسته است، در موقعی که آن قرارداد مخالف مصالح کشور و اسلام باشد، یکجانبه لغو کند و می تواند هر امری را چه عبادی و چه غیر عبادی که جریان آن مخالف مصالح اسلام است مادام که چنین است جلوگیری کند». ایشان در بیانی دیگر که نشانگر تقدّم حکم حکومتی بر حکم اولیّه است چنین می فرماید: «حکومت می تواند از حجّ که از فرایض مهم الهی است در مواقعی که مخالف صلاح کشور اسلامی دانست، موقتاً جلوگیری کند».[51]
امام خمینی قدّس سرّه از نادر فقیهان نامداری است که به نقش مصلحت در احکام اوّلی اسلامی و نیز در احکام حکومتی تأکید بسیار داشته است. آن بزرگ مرد چه قبل از پیروزی انقلاب اسلامی ایران و چه بعد از آن به مناسبت های مختلف به نقش عنصر «مصلحت» در احکام حکومتی اشاره فرموده اند، تا این که این مصلحت اندیشی حکومتی، در نظام مقدس جمهوری اسلامی ایران، امروزه نهادینه شده است و به صورت بازوی مشورتی رهبری و راهکاری در رفع تنگناها در قالب مجمع تشخیص مصلحت نظام تجلّی کرده است. اینک نگاهی به سخنان امام قدّس سرّه دربارة مصلحت حکومتی و سرانجام تشکیل مجمع تشخیص مصلحت نظام می افکنیم. دوره قبل از پیروزی انقلاب حضرت امام قدس سره قبل از پیروزی انقلاب اسلامی در مباحث گوناگون فقهی در نوشته ها و درس های اجتهادی، هرگاه سخن از حکومت و حکم حاکم و ولایت می شد، به موضوع مصلحت اشاره می کرد. مثلا در «کتاب البیع» و «مکاسب محرمه» در مباحثی مانند: «تصرف در وقف »، «ضمان »، «مصرف خراج و صدقات»، «مالیات »، «اراضی مفتوحه العنوه»، «انفال»، «مصرف خمس»، «جواز تسعیر حاکم»، «موارد جواز غیبت»، «موارد جواز کذب» و... از مصلحت سخن به میان آورده است و بیان داشته است که اصل اوّلی در هر ولایتی مقیّد به مصلحت است. ایشان در کتاب البیع می فرماید: «اسلام حکومتی را تأسیس کرده است که نه بر شیوه حکومت استبدادی است که رأی فرد و تمایلات نفسانی وی حاکم بر جامعه باشد و نه به روش حکومت مشروطه یا جمهوری است که براساس قوانین بشری آرای جمعی از بشر بر جامعه حکومت کند، بلکه حکومتی است که در تمام امور از قانون الهی مایه می گیرد و هیچ یک از رهبران، حق استبداد رأی ندارند، بلکه تمامی آنچه در حکومت و اداره مملکت به اجرا در می آید، باید بر طبق قانون الهی باشد... والی و رهبر حقّ دارد که در موضوعات طبق آنچه به صلاح مسلمانان یا کسانی است که در پهنه حکومتش به سر می برند، عمل کند و این استبداد به رای نیست، بلکه رأیش تابع صلاح است، هم چنان که عملش نیز تابع مصلحت جامعه است....»[52]
دورة بعد از پیروزی انقلاب برقراری حکومت اسلامی در ایران، ضرورتها و مصلحتها و موضوعیّت یافتن احکام ثانوی و حکومتی، نقش «مصلحت در نظام حکومتی» را عینی ساخت به همین جهت رهنمودهای امام خمینی قدس سره در زمینه دخالت «مصلحت در احکام حکومت» که در دوره بنیانگذاری سازمان های نظام بیان داشته اند از اهمیت ویژه ای بهره مند است. اینک نمونه هایی از سخنان و رهنمودهای امام خمینی قدس سره در باره مصلحت های حکومتی و حفظ نظام اسلامی و سر انجام تشکیل مجمع تشخیص مصلحت نظام را پی می گیریم.
ایشان در مورخه بیست و هشتم تیرماه 1359 در دیدار با فرمانده سپاه پاسداران انقلاب اسلامی فرمود: «ما مکلّفیم از طرف خدای تبارک و تعالی که این امانتی که به ما داده شده است و آن کشور اسلامی ایران است و اسلام است و جمهوری اسلامی است، حفظش بکنیم؛ در این امر هیچ سستی به خودمان راه ندهیم، هیچ مسایل شخصی در کار نباشد، هیچ اغراض نفسانی در کار نباشد، همه ما با هم برادر و با هم برای حفظ امانتی که خدا به دست ما داده است و سپرده است و...».[53] بعد از گذشت حدود سه سال از پیروزی انقلاب اسلامی ایران، مجلس شورای اسلامی که مسئولیّت تهیّه قوانین را بر عهده دارد، برای رفع تنگناها، قوانینی را لازم می داند که درچارچوب مصلحتها و ضرورت ها و احکام ثانوی است. حال چه کسی ضرورت ها و مصلحت ها را تشخیص دهد؟
برای رفع این تنگنا در مورخه نوزدهم مهرماه 1360، رییس مجلس شورای اسلامی نامه ای بدین شرح برای امام خمینی قدّس سرّه می نویسد: «... چنانکه خاطر مبارک مستحضر است قسمتی از قوانینی که در مجلس شورای اسلامی به تصویب می رسد، به لحاظ تنظیمات کلّ امور و ضرورت حفظ مصالح یا دفع مفاسدی است که بر حسب احکام ثانویّه به طور موقت باید اجرا شود و در متن واقع مربوط به اجرای احکام و سیاست های اسلام و جهاتی است که شارع مقدس راضی به ترک آن ها نمی باشد و در رابطه با این گونه قوانین به اعمال ولایت و تنفیذ مقام رهبری که طبق قانون اساسی قوای سه گانه را تحت نظر دارند، احتیاج پیدا می شود، علی هذا تقاضا دارد مجلس شورای اسلامی را در این موضوع مساعدت و ارشاد فرمایید.»
امام خمینی قدس سره در پاسخ به این نامه بیان می دارند: «بسم الله الرحمن الرحیم آنچه در حفظ نظام جمهوری اسلامی دخالت دارد که فعل یا ترک آن موجب اختلال نظام می شود و آنچه ضرورت دارد که ترک آن یا فعل آن مستلزم فساد است و آن چه فعل یا ترک آن مستلزم حرج است، پس از تشخیص موضوع، به وسیله اکثریّت وکلای مجلس شورای اسلامی با تصریح به موقّت بودن آن مادام که موضوع محقّق است و پس از رفع موضوع، خود به خود لغو می شود، مجازند در تصویب و اجرای آن و باید تصریح شود که چنانچه هر یک از متصدّیان اجرا از حدود مقرر تجاوز نمود، مجرم شناخته می شود و تعقیب قانونی و تعزیر شرعی می شود».[54]
بنیانگذار نظام اسلامی در مورّخه سی خرداد 1361 در دیدار با ائمّة جماعات و وعّاظ قم و تهران فرمودند: «ما دنبال مصالح هستیم، نه دنبال پیشرفت حرف خودمان.» در بیست و دوّم بهمن 1361 ش. به مناسبت چهارمین سالگرد پیروزی انقلاب اسلامی در پیامی فرمودند: «مجلس محترم شورای اسلامی که در راس همه نهادها است، در عین حال که از اشخاص عالم و متفکر و تحصیل کرده برخوردار است، خوب است در موارد لزوم از دوستان متعهّد و صاحب نظر خود در کمیسیون ها دعوت کنند. که با برخورد نظرها و افکار، کارها سریع تر و محکم تر انجام گیرد و از کارشناسان متعهّد و متدیّن در تشخیص موضوعات برای احکام ثانویّه اسلام نظرخواهی شود که کارها به نحو شایسته انجام گیرد و این نکته نیز لازم است که تذکّر داده شود که رد احکام ثانویّه پس از تشخیص موضوع به وسیله عرف کارشناس، با رد احکام اولیّه فرقی ندارد، چون هر دو احکام الله می باشند و نیز احکام ثانویّه ربطی به اعمال ولایت فقیه ندارد و پس از رای مجلس و انفاذ شورای نگهبان، هیچ مقامی حق رد آن را ندارد. و دولت در اجرای آن باید بدون هیچ ملاحظه ای اقدام کند و با تشخیص دو سوّم مجلس شورای اسلامی که مجتمعی از علمای اعلام و مجتهدان و متفکّران و متعهّدان به اسلام هستند، در موضوعات عرفیّه که تشخیص آن با عرف است، با مشورت از کارشناسان، حجّت شرعی است که مخالفت با آن بدون حجّت شرعی قوی تر خلاف طریقه عقلا است و چنانچه تغییر احکام اولیّه، با شکّ در موضوع و عدم احراز آن با طریقه عقلاً مخالف است».[55]
اعضای محترم شورای نگهبان در تیر ماه 1364 ش طی نامه ای به محضر امام خمینی قدس سره نگرانی خود را در باره سهل انگاری و یا اشتباه در تشخیص مصلحت عرضه می دارند: «... اگر بنا باشد شورای نگهبان در مورد ضرورت ها حق اظهارنظر نداشته باشد، خطر تصویب ضرورتها براساس جوسازی ها و اعمال نفوذ افرادی ذی نفوذ در مجلس و مکتب گرایی ها که بسیاری پیاده کردن آن مکتب ها را ضرورت و بلکه واقعیّت می دانند، چگونه دفع می شود؟ و اگر خطر این که مجلس در زمانی بتواند مثل دوره گذشته، قوانین خلاف شرع تصویب کند، با در نظر گرفتن شورای نگهبان دفع شده است؛ اینک که همان خطر به این صورت باز گشته است و این امکان حاصل شده که با عنوان ضرورت، هر حلالی حرام و هر حرامی حلال و قانونی اعلام شود، دافع این خطر چیست و از چه راهی خطر تصویب ضرورت های غیر واقعی دفع خواهد شد؟.»[56]
حضرت امام قدّس سرّه در جهت نهادینه کردن موضوع «مصلحت» در آستانه تدارک انتخابات سوّمین دوره مجلس شورای اسلامی، هسته اولیّه مجمع تشخیص مصلحت نظام در نظام جمهوری اسلامی ایران را پی ریزی کرد.
ایشان در پاسخ به نامه مسئولان مملکتی برای کسب تکلیف در باره تشخیص موضوع حکم حکومتی در تاریخ هفدهم بهمن 1366 طی فرمانی مجمع تشخیص مصلحت نظام را بنا نهاد: «بسم الله الرحمن الرحیم گر چه به نظر این جانب پس از طی این مراحل، زیر نظر کارشناسان که در تشخیص این امور مرجع هستند، احتیاج به این مرحله نیست، لکن برای غایت احتیاط در صورتی که بین مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان شرعاً و قانوناً توافق حاصل نشد مجمعی مرکّب از فقهای محترم شورای نگهبان و حضرات حجج اسلام خامنه ای، هاشمی، اردبیلی، توسّلی، موسوی خویینی ها و جناب میر حسین موسوی و وزیر مربوط برای تشخیص مصلحت نظام اسلامی تشکیل گردد. در صورت لزوم از کارشناسان دیگری هم دعوت به عمل آید و پس از مشورت های لازم رای اکثریت اعضای حاضر این مجمع مورد عمل قرار گیرد. احمد در این مجمع شرکت می نماید تا گزارش جلسات به این جانب سریع تر برسد. حضرات آقایان توجه داشته باشند که مصلحت نظام از امور مهمّه ای است که گاهی غفلت از آن موجب شکست اسلام عزیز می گردد. امروز جهان اسلام، نظام جمهوری اسلامی ایران را تابلوی تمام نمای حل معضلات خویش می دانند. مصلحت نظام و مردم از امور مهمّه ای است که مقاومت در مقابل آن ممکن است اسلام پابرهنگان زمین را در زمان های دور و نزدیک زیر سوال برد و اسلام آمریکایی مستکبرین و متکبرین را با پشتوانه میلیاردها دلار توسط ایادی داخل و خارج آنان پیروز گرداند. و کفر و معضلات داخلی و خارجی را تعیین می کند و این بحث های طلبگی مدارس که در چارچوب تئوری ها است، نه تنها قابل حلّ نیست که ما را به بن بست هایی می کشاند که منجرّ به نقض ظاهری قانون اساسی می گردد. شما در عین این که باید تمام توان خودتان را بگذارید که خلاف شرعی صورت نگیرد و خدا آن روز را نیاورد باید تمام سعی خودتان را بنمایید که خدای نکرده اسلام در پیچ وخم های اقتصادی، نظامی، اجتماعی و سیاسی متهم به عدم قدرت اداره جهان نگردد».[57]
بعد از گذشت سه ماه، در هشتم فروردین 1368 حضرت امام قدس سره از خواصّ و فعّالان فرهنگی می خواهد که اهمیّت مسأله مصالح نظام را خوب برای مردم روشن کنند و می فرمایند «طلاب عزیز ائمّه محترم جمعه و جماعات، روزنامه ها و رادیو وتلویزیون باید برای مردم این قضیّه ساده را روشن کنند که در اسلام مصلحت نظام از مسایلی است که مقدّم برهمه چیز است و همه باید تابع آن باشیم.» و سرانجام در چهارم اردیبهشت 1368 امام راحل طی حکمی به ریاست جمهوری وقت در باره تدوین متمم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، در محدوده مسایل مورد بحث، مجمع تشخیص مصلحت نظام را گنجانید وفرمود: «مجمع تشخیص مصلحت برای حل معضلات نظام و مشورت رهبری به صورتی که قدرتی در عرض قوای دیگر نباشد.» به دنبال این فرمان منتخبان امام قدس سره در شورای بازنگری قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران درسال 1368، مجمع تشخیص مصلحت نظام را در قانون اساسی آوردند. و در اصل 112 بدین شرح ذکر کردند: «مجمع تشخیص مصلحت نظام برای تشخیص مصلحت در مواردی که مصوبه مجلس شورای اسلامی را شورای نگهبان خلاف موازین شرع و یا قانون اساسی بداند و مجلس با درنظر گرفتن مصلحت نظام، نظر شورای نگهبان را تامین نکند و مشاوره در اموری که رهبری به آنان ارجاع می دهد و سایر وظایفی که در این قانون ذکر شده است، به دستور رهبری تشکیل می شود... .»
از آنچه که گذشت به این نتیجه رسیدیم که حاکم اسلامی در اعمال ولایتش همواره باید مصلحت های جامعه اسلامی را درنظر داشته باشد. یعنی مصلحت اندیشی از وظایف حاکم اسلامی است نه مفتی. حال سخن در این است که حاکم مصلحت های جامعه از چه منبعی باید دریافت کند. او مسئولیت دارد تا در اعمال ولایت مصلحت ها را در نظر بگیرد. به جهت پیچیدگی و پیشرفت جوامع بشری و گستردگی روابط و پیدایش امور مستحدثه، حاکم اسلامی نمی تواند مستقیماً همه مصالح مهم جامعه اسلامی را دریابد؛ قطعاً باید عدّه ای بازوی مشورتی حاکم اسلامی باشند. مشاورها نیز باید توان علمی و درک کامل و قوای بالایی داشته باشند که تا بتوان به گفتار آنان اعتماد کرد و نظر آنان را صایب دانست.
امام خمینی (ره) در مکتوب دیگری که رئیس جمهور وقت در مورد احکام حکومتی از ایشان سئوال نمود، در تاریخ 16/10/1366 نوشت: «اگر اختیارات حکومت در چارچوب احکام فرعیه الهیّه است، باید عرض کنم حکومت الهیه و ولایت مطلقه مفوضه نبی اسلام (ص) یک پدیده بی معنی و محتوا باشد.» ایشان در بیان دیگری که حاکی از اختیارات حکومت در مقدّم داشتن مصلحت عمومی جامعه است چنین می فرماید: «اشاره می کنیم به پیامدهای آن که هیچ کس نمی تواند ملتزم آنها باشد؛ مثلاً خیابان کشیها که مستلزم تصرف در منزلی است یا حریم آن است در چارچوب احکام فرعیّه نیست. نظام وظیفه و اعزام سرباز به جبهه ها و جلوگیری از ورود و خروج ارز و جلوگیری از ورود و خروج هر نحو کالا و منع احتکار و در غیر دو سه مورد و گمرکات و مالیات و جلوگیری از گران فروشی، قیمت گذاری و جلوگیری از پخش مواد مخدر و ومنع اعتیاد به هر نحو غیر از مشروبات الکلی، حمل اسلحه به هر نوع که باشد و صدها امثال آن که از اختیارات دولت است بنابر تفسیر.....خارج است و صدها امثال اینها».[58]
از فرمایشات بنیانگذار جمهوری اسلامی چنین نتیجه گرفته می شود که اصل نخستین در سیرة عملی و کلامی ایشان تقدّم احکام حکومتی بر احکام اولیّه و احکام ثانویّه است؛ بلکه حکم حکومتی خود یکی از احکام اولیّه یا در درجه ای بالاتر از آن است.

15 – شهید آیت الله سیّد محمد باقر صدر

یکی از فقهای معاصر که در مورد اختیارات حکومت اسلامی به صورت مبسوط بحث نموده و اختیارات حکومت اسلامی را در محدوده ای تحت عنوان «منطقة الفراغ» تعریف می نماید شهید صدر است، ایشان احکام حکومتی را همان احکام ثانویّه می داند و در این زمینه چنین می گوید: «به موجب نصّ قرآن کریم، حدود قلمرو آزادی (منطقة الفراغ) که اختیارات دولت را مشخص می کند، هر عمل تشریعی است که بالطبیعة مباح باشد؛ یعنی ولیّ امر اجازه دارد هر فعالیّت و اقدامی که حرمت یا وجوبش، صریحاً اعلام نشده را به عنوان دستور ثانویّه، ممنوع و یا واجب الاجرا اعلام نماید، از این رو هرگاه امر مباحی را ممنوع اعلام کند، آن عمل مباح حرام می گردد و هرگاه اجرایش را توصیه نماید واجب می شود. البته کارهایی که قانوناً مثل حرمت ربا تحریم شده باشد، قابل تغییر نیست، چنانچه کارهایی که اجرای آنها، نظیر انفاق زوجه واجب شناخته شده را نیز ولیّ امر نمی تواند تغییر دهد؛ زیرا فرمان ولی امر نباید با فرمان خدا و احکام عمومی تعارض داشته باشد؛ بنابراین آزادی عمل ولیّ امر، منحصر به آن دسته از اقدامات و تصمیماتی است که بالطبیعة مباح اعلام شده باشد.»[59]
ایشان معتقد است که در آنجا که خلأ نصّی وجود دارد و جزء منطقه مباحات می باشد، محل اجرای مصلحت فقهیّه با نظر حاکم اسلامی است، ایشان منطقه مباحات را فارغ از حکم شرعی می دانند و معتقدند که اجکام مصلحتی فقه شیعه در محدودة منطقة الفراغ قابل اعمال است.
یکی از فقهای معاصر شیعه در پاسخ مسأله ای در رابطه با تزاحم حق حکومت اسلامی و حقوق الناس چنین پاسخ می دهد. سؤال این است: اگر دولت اسلامی به خاطر مصلحت عمومی و مصلحت امّت اقدام کند و این اقدام با حقوق اشخاص حقیقی یا حقوق مالی یا غیرمالی افراد تزاحم داشته باشد آیا در جواز این اقدام رضایت آن اشخاص معتبر است؟
ایشان درپاسخ مسأله مزبور چنین می گوید: تا آنجا که من می دانم این مسأله طبعاً در کتب و آثار فقهای شیعه مطرح نشده است و سرّ این مطلب نیز آن است که، برپایی و تشکیل دولت و اقدام به اداره امر امت مورد ابتلاء علما و فقهای شیعه نبوده است؛ چون حکومتهای جور و طاغوت حق ائمه معصومین (ع) را از همان صدر اسلام غصب نمودند و حکومت و اداره امر امّت اسلامی را از مجرای اصلی خود تغییر دادند؛ بنابراین علمای اعلام متعرّض چنین چیزی نشده اند به جز این زمان اخیر پربرکت و مخصوصاً بعد از احیاء اسلام و حکومت اسلامی به برکت انقلاب و قیام شکوهمند اسلامی به رهبری امام راحل رضوان الله تعالی علیه که این امر تحقق یافت.
ولکن گاهی بر لسان فضلای گرامی چنین مطلبی جاری می شود که دولت اسلامی و مسئولین آن هیچ وظیفه ای جز حقّ تنظیم امور امّت و نظارت بر حسن اجرای احکام اسلام ندارند؛ پس خداوند تبارک و تعالی برای مردم قوانین و احکامی وضع نموده و برای هر یک از آنها حدّ و حدودی معین نموده است و برای کسانی که از این حدود تجاوز نمایند مجازات معیّن نموده است. و هر کس به خود یا دیگری ظلم نماید و از حدّی از حدود مقرّره اش تجاوز نماید، مسئولین حکومت مکلف به تأدیب و تعزیر و اجرای حد بر او می باشند؛ تا اینکه عدالت و قسط اقامه گردد. و امّا اینکه حقّ تصرّفی برای آنها در اموال و حقوق مردم وجود داشته باشد چنین چیزی ممکن نیست؛ بلکه حکومت و مردم هر دو مکلّف به رعایت حدود و حقوقی هستند که خداوند متعال برای یکایک بندگان قرار داده است. بطوری که از احکام بیّن خداوند تعالی این است که خون و مال هیچ مسلمانی حلال نیست مگر با طیب نفس و رضایت او، متن روایت چنین است:
«عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ أَبِی أُسَامَةَ زَیْدٍ الشَّحَّامِ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: إِنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص وَقَفَ بِمِنًى...... فَإِنَّهُ لَا یَحِلُّ دَمُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ وَ لَا مَالُهُ إِلَّا بِطِیبَةِ نَفْسِهِ وَ لَا تَظْلِمُوا أَنْفُسَکُمْ وَ لَا تَرْجِعُوا بَعْدِی کُفَّاراً.»[60]

بحث سندی و رجالی:

(1) علی بن ابراهیم بن هاشم: ثقه در حدیث است، ثابت قدم است و به او اعتماد شده شده است، صحیح الحدیث است، علامه و نجاشی گفته اند که کتابی نیز دارد.[61]
(2) ابراهیم بن هاشم: ابواسحاق ابراهیم بن هاشم قمّی اوّلین کسی است که در قم حدیث کوفیین را منتشر نمود، نقل کرده اند که او حضرت رضا علیه السلام را ملاقات نمود این مطلب را شیخ و نجاشی و علامه نقل نموده اند.[62]
(3) ابن ابی عمیر: اسم ایشان زیاد بن عیسی و کنیه اش محمد ابا احمد است. بغدادی، ثقة جلیل القدر و در نزد موافقین و مخالفین دارای منزلتی عظیم می باشد.[63]
(4) ابی اسامة زیدالشحام: علامه گفته او ثقه و عین است و شیخ، کشی و ابن شهرآشوب نیز وی را توثیق نموده اند.

بنابراین روایت صحیح و مسند می باشد.

و در روایتی دیگر چنین آمده است:« مُحَمَّدُ بْنُ عَلِیِّ بْنِ الْحُسَیْنِ فِی إِکْمَالِ الدِّینِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ السِّنَانِیِّ وَ عَلِیِّ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ الدَّقَّاقِ وَ الْحُسَیْنِ بْنِ إِبْرَاهِیمَ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ هِشَامٍ الْمُؤَدِّبِ وَ عَلِیِّ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ الْوَرَّاقِ جَمِیعاً عَنْ أَبِی الْحُسَیْنِ مُحَمَّدِ بْنِ جَعْفَرٍ الْأَسَدِیِّ قَالَ کَانَ فِیمَا وَرَدَ عَلَیَّ [مِنَ] الشَّیْخِ أَبِی جَعْفَرٍ مُحَمَّدِ بْنِ عُثْمَانَ الْعَمْرِیِّ قَدَّسَ اللَّهُ رُوحَهُ فِی جَوَابِ مَسَائِلِی إِلَى صَاحِبِ الدَّارِ ع وَ أَمَّا مَا سَأَلْتَ عَنْهُ مِنْ أَمْرِ مَنْ یَسْتَحِلُّ مَا فِی یَدِهِ مِنْ أَمْوَالِنَا وَ یَتَصَرَّفُ فِیهِ..... فَلَا یَحِلُّ لِأَحَدٍ أَنْ یَتَصَرَّفَ فِی مَالِ غَیْرِهِ بِغَیْرِ إِذْنِهِ...»[64]

بررسی سندی و رجالی:

(1) محمد بن علی بن الحسین: علامه و نجاشی فرموده اند او و پدرش وجه اصحاب امامیه و امیر و بزرگ آنان در قم بوده اند، به طلحی مشهور بوده و سوالاتی نیز از امام عسکری علیه السلام داشته است.[65]
(2) محمد بن احمد السنانی: شیخ در رجال خود گفته او ابن سنان الزاهری است که کنیه اش ابا عیسی است، ساکن ری بود از پدرش از جدش روایت نقل می کند و ابن نوح و ابوالمفضل از او روایت نقل می کنند و در زمره من لم یرو عن واحد من الائمة آمده است.[66] بنابراین توثیقی ندارد.
(3) علی بن احمد بن محمد الدقاق: از مشایخ مرحوم شیخ صدوق و کنیه اش ابوالقاسم است. فقط ترضّی و ترحّم صدوق دربارة او وجود دارد و هیچ توثیقی ندارد.[67]
(4) حسین بن ابراهیم بن احمد بن هشام المؤدب: از مشایخ صدوق است و آن طور که از کلام شیخ صدوق پیداست از شاگردان کلینی است.[68] از اجلّه مشایخ صدوق و متوفای 381 ه ق است. مرحوم صدوق بیشترین روایات را در کتب خصال، امالی، توحید، عیون و علل از ایشان نقل کرده و او را تعظیم و ترضّی نموده است.[69]
(5) علی بن عبدالله الورّاق: از مشایخ شیخ صدوق است و از سعد بن عبدالله نقل حدیث می کند. مرحوم صدوق در عیون از او ترضّی نموده است.[70]
(6) ابی الحسین محمد بن جعفر الاسدی: نجاشی و علامه گفته اند وی ساکن ری بوده، به او محمد بن ابی عبدالله نیز گفته شده، ثقه و صحیح الحدیث است الا اینکه از ضعفاء نقل حدیث می کند و قائل به جبر و تشبیه بوده است.[71]

این روایت مسند و صحیح می باشد.

بنابراین هیچ یک از مردم خواه مسئولین حکومت اسلامی یا غیر آنها حقّ ندارد در مال دیگران بدون اذن، طیب نفس و رضایت او تصرف نمایند. بله، وقتی ضرورت و امور حسبی اقتضا کند و همچنین نظام امر امّت متوقّف بر اقدام به امری باشد که در ترک و عدم انجام آن مفسده بزرگی وجود داشته باشد؛ مثل توسعه خیابانها و بزرگراه های شهر هنگامی که حفظ نفوس محترمه متوقف بر آن باشد حکومت اسلامی باید با رعایت حقوق آحاد مردم به آن اقدام کند و رضایت مردم را از هر راه ممکن جلب نماید. در این هنگام اگر کسی اصلاً راضی به فروش ملک خود نباشد یا اینکه عوضی به عنوان ثمن و قیمت آن مطالبه نماید که پرداختن آن برای دولت ممکن نیست، در این هنگام تصرّف در ملک او بدون اذن و رضایت او جایز است و تا جایی که برای حکومت ممکن است ثمن آن را به صاحب ملک پرداخت می نماید.[72]

ب- پیشینه موضوع در فقه اهل سنّت

جامعه در هیچ برهه ای از زمان از حضور رهبری شایسته و آگاه بی نیاز نیست و این رهبر باید در اداره جامعه اسلامی و هنگام تعارض مصلحت عمومی با مصلحت فردی باید مصالح عمومی و جامعه را در نظر بگیرد. در کتب فقهای اهل سنّت از جمله احکام السلطانیه ماوردی شرط پنجم از شرایط هفتگانه امام و رهبر تدبیر مصالح شمرده شده است و تقدّم مصلحت عمومی بر مصلحت خصوصی از جمله این تدابیر است. ایشان چنین می گوید: «والخامس: الرأی المفضی الی سیاسة الرعیة و تدبیرالمصالح»[73]
از مطالعة آثار فقهای شیعه و اهل سنّت چنین برداشت می شود که در کتب اهل سنّت عنصر مصلحت و مباحث تبعی آن نمود بیشتری داشته است و علّت آن نیز این است که حکومت و ادارة جامعه در سیطره و تسلّط آنها بوده و از طرفی دیگر مصالح مرسله را حجّت می دانند و شاید منشأ این اعتقاد به حجیّت مصالح مرسله نیز، بسط ید ایشان در امر حکومت باشد؛ زیرا حکومت، مشکلات عدیده و گوناگونی را در مقابل فقیه قرار می دهد که فقیه باید براساس آن مصالح فتوا بدهد. پس مصلت و مصلحت اندیشی و مصالح مرسله و فروعات آن جایگاه ویژه ای در نزد اهل سنّت دارد. برای روشن شدن این مطلب بطور خلاصه آراء و نظرات چند تن از فقهای مهمّ اهل سنّت را مورد بررسی قرار می دهیم.
یکی از ادلّه شرعی در نزد اهل سنت مصالح مرسله می باشد و بحث های مربوط به مصلحت تحت همین عنوان مطرح شده است. در تعریف مصلحت چنین گفته اند: «مصلحت همان صلاح است که در نقطه مقابل فساد قرار دارد.»[74] به نظر می رسد مصلحت از مفاهیمی است که نزد اهل عرف معنای روشنی دارد؛ لذا گاهی به منفعت معنا می گردد و گاهی در مقابل مفسده ارزیابی می شود در هر حال آنچه مهم است تعریف شرعی مصلحت است. شاطبی از علمای اهل سنت در تعریف مصالح دنیوی گفته است: «مصالح دنیوی مایه قوام زندگی انسان و فراهم بودن وسایل رفاه و رسیدن به تمامی خواستهای اوصاف شهوانی و عقلانی او (غرایز نفسانی و عقل) است، به گونه ای که شخص کاملاً در رفاه و آسایش (برخوردار از نعمت) باشد.»[75] تعریف شرعی به این جهت مهمّ و ضروری است که هر مصلحتی در شرع دارای اعتبار نیست؛ به عنوان مثال، بسیاری از عقلا ربا را دارای مصلحت دانسته و بانکداری را مبتنی بر آن می دانند، در حالی که دین مقدس اسلام، چنین مصلحتی را کاملاً مردود می داند.[76] در تعریف مصلحت معتبر شرعی گفته اند: مصلحتی است که به حفظ دین، نفس، عقل، نسل و مال برگردد؛ زیرا این امور پنجگانه مایه قوام زندگی دنیایی انسان است و بدون آنها حیاتی که سزاوار انسان باشد، امکان ندارد.[77] بر این اساس، در تعریف مصالح مرسله گفته اند: مصالحی است که با مقاصد شارع مقدس اسلام هماهنگ می باشد، ولی اصل خاصی بر اعتبار یا الغای آن دلالت ندارد.[78] همچنین واژه «استصلاح» که گاه در کلمات اصولیّون اهل سنّت به کار رفته است، به معنای تشریع حکم در واقعه ای است که نصّ و اجماعی در خصوص آن وارد نشده است؛ چنین تشریعی بر پایه مصالح مرسله یعنی مصالحی است که دلیل شرعی بر اعتبار یا الغای آنها وجود ندارد. از این رو برخی اصولیّون از جمله حنبلی ها آن را استصلاح نامیده و برخی دیگر عمل به مصلحت مرسله خوانده اند.[79]

دیدگاه مذاهب اهل سنّت دربارة مصالح مرسله

علمای اهل سنّت اتّفاق نظر دارند که در محدوده عبادات، مجالی برای عمل به قیاس و استحسان و استصلاح وجود ندارد؛ زیرا احکام عبادات تعبّدی است و عقل نمی تواند مصلحت جزئی را در احکام عبادات درک نماید. همچنین در حدود، کفّارات، فرضهای ارث و ماههای عدّه زن بعد از طلاق یا مرگ همسرش و نیز هر حکمی که از جانب شارع به صورت معیّن و مقدر تشریع شده است، نمی توان به قیاس و استحسان و استصلاح عمل نمود. بدین ترتیب، بحث از مصالح مرسله و حجیّت آن در اموری همچون احکام معاملات و تعزیرات و طرق اثبات، مطرح شده است.[80]

علمای اهل سنّت در مورد حجیّت مصالح مرسله در محدودة فوق به چند گروه تقسیم شده اند:
حنفیّه و شافعیّه مصالح مرسله را دلیل جداگانه ای ندانسته و آن را داخل در باب قیاس دانسته اند، بنابراین اگر دلیل و نصّی وجود نداشته باشد که بتوان مصالح مرسله را به آن احاله داد، از دیدگاه آنان مصلحت مذکور از نظر شرع معتبر نخواهد بود. امام مالک و حنبلی ها گفته اند: مصالح مرسله معتبر هستند و در صورتی که دارای شرایط معیّنی باشند می توان به آنها استدلال نمود؛ حتی اگر نصّ خاصی در موردشان وجود نداشته باشد. طوفی[81] که از علمای حنبلی است قائل شده است که استصلاح نه تنها در جایی که نصّ نیست دلیل شرعی اساسی است، بلکه در موارد وجود نصّ نیز دلیل اساسی به شمار می رود و اصولاً در معاملات و مجازاتهای دنیوی، هرجا مصلحتی باشد، شرع الهی همان جا است.[82]
برخی از دانشمندان معاصر اهل سنت، در تقسیم بندی فوق تردید کرده، حجیّت مصالح مرسله را مورد اتّفاق مذاهب اهل سنّت دانسته اند. به گفته آنها: «اگر چه بسیاری گمان کرده اند که تنها مالک طرفدار مصالح مرسله می باشد، ولی اگر کسی کتابهای فقهی سه مذهب دیگر را مطالعه کند درمی یابد که تمامی آنها در بسیاری از موارد، احکام اجتهادی را براساس مصالح مرسله استنباط می کنند، نهایت اینکه به اسم مصالح مرسله تصریح نکرده و آن را از مصادیق قیاس یا استحسان دانسته اند. بنابراین، باید گفت مصالح مرسله یکی از منبع فقه نزد مذاهب چهارگانه اهل سنّت می باشد. مادامی که با تصرّفات شارع، هماهنگ باشد؛ یعنی بدون اینکه دلیل معینی بر اعتبارش موجود باشد، شرع، جنس آن مصلحت را معتبر شناخته باشد. البتّه مالک بیش از ائمّه دیگر مذاهب به مصالح مرسله استدلال نموده است تا جایی که حجیّت مصالح مرسله را به وی منسوب می کنند.»[83]

الف: اقسام مصالح

علمای عامه از نظر درجه اهمیّت، مصالح را به سه قسم تقسیم نموده اند:
الف – ضروریّات؛ ب – حاجیات (نیازها)؛ ج – تحسینیّات (اخلاقیّات یا فضایل).
مقصود از ضروریّات، اعمال و تصرّفاتی است که جهت برپایی مصالح دین و دنیا و حفظ اهداف شریعت اسلام، ناگزیر از انجام آنها هستیم؛ به طوری که عدم انجام آنها به هرج و مرج و فساد و از دست دادن نعیم اخروی منجر می گردد. مصالح ضروری به یکی از پنج چیز برمی گردد: حفظ دین، نفس، نسل، مال و عقل. هر یک از احکام شرعی برای حفظ یکی از این اهداف و مقاصد پنجگانه جعل شده است؛ مثلاً امربه معروف و نهی از منکر برای حفظ دین، احکام حدود و قصاص برای حفظ نفس، نکاح صحیح برای حفظ نسل، حکم ضمان غاصب برای حفظ مال و تحریم مسکرات برای حفظ عقل تشریع شده است. حاجیات یا نیازها، اعمال و تصرّفاتی اند که حفظ امور پنجگانه فوق بر آنها مترتّب نیست، ولی موجب توسعه بر مردم و رفع حرج از ایشان می گردند. حاجیات نیز مربوط به یکی از مصالح پنجکانه مزبور می باشند؛ بدین معنا که در شرع مقدس اسلام، بعضی احکام به جهت تسهیل و رفع عسر و حرج تشریع شده است؛ مانند جواز تکلّم به کلمه کفرآمیز برای رهایی از قتل (چنان که در مورد عمّار یاسر اتفاق افتاد)[84] و جواز افطار در سفر که هر دو برای حفظ نفس تشریع شده اند. برای حفظ مال، مشروعیّت معاملات توسعه داده شده و از طرف دیگر، ربا تحریم شده است. برای حفظ نسل، مهریه و احکام حضانت و طلاق تشریع شده و برای حفظ عقل، حتی خوردن اندکی از شراب نیز حرام شده است و برای حفظ نفس، استفاده از غذاهای پاک، هرچند بیش از حد نیاز هم باشد، جایز شمرده شده است.
تحسینیات یا فضایل، آدابی نیکو هستند که مورد پذیرش عقل می باشند؛ مانند آداب خوردن و آشامیدن و لباس پوشیدن و شرط کفو بودن زن و مرد. در درجه بندی فوق، حاجیات (نیازها) موجب تکمیل ضروریات و تحسینیات مکمّل حاجیات (نیازها) می باشند؛ بدین ترتیب، احکامی که برای حفظ و نگهداری ضروریات تشریع شده اند، بیش از احکام شرعی دیگر اهمیّت دارند. پس از آنها نوبت به حاجیات و تحسینیات می رسد.[85] در ضمن دلیل محافظت بر این مصالح سه گانه، استقرا است.[86]

علمای اهل سنّت مصالح را از دیدگاه شرع به سه دسته تقسیم می کنند:
الف – مصالح معتبر؛ ب – مصالح غیرمعتبر؛ ج – مصالح مرسله.
قسم اوّل مصالحی اند که شارع آنها را اعتبار نموده و دلیل خاصی بر لزوم رعایتشان وارد شده است. این دسته از مصالح، شامل تمام مصالحی است که احکام شرعی در صدد تحقّق بخشیدن به آنها می باشد؛ اعم از مصالح ضروریه، حاجیه و تحسینیه.
قسم دوّم مصالحی هستند که دلیل شرعی بر بطلان آنها وارد شده است؛ مانند ربا که اگر چه ممکن است دارای مصالحی باشد، ولی مفاسدش آن قدر زیاد است که باعث شده است شارع مقدّس آن را به طور کلی حرام بداند، همچنین است نوشیدن مشروبات الکلی، خودکشی و.... اما قسم سوّم مصالح مرسله مصالحی هستند که دلیلی از شرع بر اعتبار یا الغای آنها وارد نشده است. البته این سخن بدان معنا نیست که هیچ گونه دلیل کلی شرعی نیز بر مصالح مرسله دلالت ندارد، بلکه مقصود این است که شارع مقدّس، این مصالح را با دلیل خاصی معتبر نشناخته، ولی با ارائه ادلّه کلّی فهمانده است که رعایت چنین مصالحی مورد رضایت او می باشد.[87]

طرفداران مصالح مرسله برای اثبات حجیّت آن به چند دلیل استدلال کرده اند. در اینجا فقط به ذکر ادله می پردازیم:
1.احکام شرعی برای به دست آوردن مصالح مردم؛ یعنی جلب نفع آنان و دفع ضرر از ایشان تشریع شده اند. اگر واقعه ای دارای حکم شرعی باشد، اعم از اینکه حکم مزبور به وسیله نصّ یا اجماع یا قیاس برای قائلان آن ثابت شده باشد، بایستی از همان حکم پیروی نمود که بدون شک دربردارنده مصلحت مردم است. اما اگر واقعه ای خالی از هرگونه حکم باشد، برای جعل حکم در مورد آن چاره ای نیست جز اینکه سراغ مصالح مرسله برویم. چنین حکمی بی تردید حکم شرعی خواهد بود، زیرا با استقرا ثابت شده است که احکام شرعی بر پایه مصالح انسانها بنا شده اند و هرجا مصلحتی معتبر موجود باشد، شرع الهی نیز همان جاست.
2. وقایع و حوادث دائماً در حال پیدایش و دگرگونی است؛ مصالح مختلفی به وجود می آید وضرورتها و نیازهای جدیدی پیدا می شود؛ برای مردم یک زمان مسائلی به وجود می آید که در زمانهای گذشته سابقه نداشته و گاهی محیط، اقتضای مصلحتی را دارد که پیش از آن مطرح نبوده است. از طرف دیگر شارع مقدس برای تک تک این حوادث حکم مشخصی را جعل ننموده است، پس ناگزیر باید حکم آنها را از طریق استصلاح معین نمود؛ چه اینکه در غیر این صورت، شریعت اسلام توانایی پاسخگویی به نیازهای مردم را در زمانها و مکانهای مختلف نخواهد داشت و این اعتراف به نقص شریعت است؛ در حالی که اسلام دینی است برای همه نسلها، در همه عصرها و خاتم ادیان الهی می باشد.
3. با جست و جو و دقت در زندگی اصحاب رسول خدا (ص) درمی یابیم که آنان بعد از ارتحال پیامبر عظیم الشأن اسلام که حوادث جدیدی برای مسلمین پیش آمد، دست به استصلاح می زدند و آنچه را با عقل خود دارای مصلحت می دیدند، مبنای تشریع حکم قرار می دادند و به این بهانه که دلیلی شرعی بر اعتبار چنین مصلحتی وجود ندارد، از تشریع احکام مناسب خودداری نمی کردند؛ به عنوان مثال، ابوبکر قرآن را جمع کرد و با مانعین زکات جنگید و قصاص را از خالد بن ولید برداشت و عمر سه طلاق را در یک مجلس مشروعیّت بخشید و اجرای حدود را در سال قحطی متوقف نمود و گروهی را به خاطر قتل یک فرد اعدام نمود و عثمان اذان دوّم را برای نماز جمعه تشریع نمود و مصحف واحد را تدوین کرد و مسلمانان را به قرائت آن و عمل به آن اجبار نمود و سایر نسخه های قرآن را سوزانید تا راهی برای تحریف قرآن باقی نماند. شبیه چنین تشریعاتی از تابعین نیز نقل شده است.[88]

ب: شروط عمل به مصالح مرسله

1. مصلحت مورد نظر باید با اهداف و مقاصد شرع هماهنگ باشد؛ به گونه ای که با هیچ یک از اصول و ادلّه قطعی شرعی منافاتی نداشته، از جنس مصالح مطلوب شارع (حفظ دین، نفس، عقل، نسل و مال) باشد.
2. معقول و مورد قبول عقلا باشد؛ به گونه ای که ترتّب مصلحت مورد نظر بر حکم، قطعی باشد نه احتمالی یا وهمی. به عبارت دیگر، بایستی از تشریع حکم مورد نظر، نفعی عاید گردد یا ضرری دفع شود؛ به عنوان مثال الزام مردم به ثبت معاملات غیرمنقول در دفاتر ثبت اسناد، بدون شک موجب کاهش شهادت دروغ شده و باعث ثبات معاملات می گردد (و مخالف هیچ دلیل شرعی نیست) پس مانعی ندارد که شرعاً به وجوب آن حکم شود. اما در مقابل، گرفتن حق طلاق از شوهر و قرار دادن آن در اختیار قاضی به هیچ وجه جایز نیست؛ چرا که اولاً مخالف با دلیل شرعی است و ثانیاً مصلحت یقینی بر آن مترتب نمی گردد.
3. مصلحتی که براساس آن حکم وضع می گردد باید عمومی باشد نه فردی یاگروهی؛ زیرا احکام شرعی برای همه وضع شده اند نه برای تعدادی از آنان. بنابراین تشریع حکم به مصلحت حکّام یا کارگزاران یا اطرافیان آنها، شرعاً جایز نیست.[89]
مطلب آخر در مورد چگونگی تشخیص مصالح مرسله است. بعضی از دانشمندان معاصر اهل سنّت اظهار داشته اند که پس از تتبّع در نظریات طرفداران مصالح مرسله و مخالفان آن به نتایجی رسیده اند که یکی از آنها مربوط به چگونگی تشخیص مصالح مرسله می باشد؛ بدین صورت: «تشخیص ضرورتی که به وسیله آن از حکم نصّ شرعی عدول می شود و تشخیص مصلحتی که در موارد خلأ قانونی (مالانصّ فیه) براساس آن جعل حکم می شود، بایستی بر عهده گروهی از افراد عادل، دین شناس و آگاه به مصالح دنیا باشد؛ چه اینکه گاهی هوا و هوس بر عقل غالب شده و امر کمالی را ضروری می پندارد یا مصلحت متوهّم را قطعی گمان می کند و مفسده را مصلحت می شناسد و ترس از این امور بعضی از علما را بر انکار مصالح مرسله واداشته است تا اینکه بدین وسیله راه را بر ظلم و تبهکاری ببندند. ولی هرگاه بتوانیم با احتیاط در مورد تشخیص دهندگان مصالح این ترس را از بین ببریم، خواهیم توانست در را حق، هماهنگ با مصالح مردم، گام برداریم.»[90]

ج: پیشینه موضوع در حقوق امروز

از آن جائی که در نظر شارع اسلام همیشه مصلحت عمومی بر مصلحت خصوصی مزیّت و تفوّق داشته، در هر موردی که این دو مصلحت باهم تعارض پیدا کرده، مصلحت خاصه را ترک و مصلحت عامه را رعایت نموده اند. در حقوق اسلامی احکام زیادی روی این اصل دیده می شود؛ و از آن جمله است: اجبار شخص ممتنع از ادای حقوق واجبه به فروش اموال در صورتی که برای استیفای این حقوق راه دیگری وجود نداشته باشد و اجبار مالک زمین ملاصق به مسجد به فروش آن در صورتی که توسعه مسجد ضرورت داشته باشد و راه دیگری برای توسعه آن جز تصرف همان زمین موجود نباشد و اجبار صاحب زمین ملاصق به شارع عام به فروش آن در صورتی که توسعه شارع مورد احتیاج عموم بوده و چاره ای جز تصرّف همان زمین برای توسعه موجود نباشد و اجبار محتکر به فروش ارزاق عمومی و امثال و نظایر آن که در تمام موارد مذکور تنفیذ معامله بدون رضای بایع مبتنی بر تفوّق و تقدّم مصلحت عمومی و عدم توجه بر رعایت مصلحت خصوصی می باشد.[91]
در آیین دادرسی حقوق اسلامی نیز راجع به این موضوع برای فصل خصومت طریقه و ترتیبی معین شده است؛ همین که محرز شد تصرّف فلان محل برای فلان مصلحت عمومی ضرورت دارد، عامل محل به وسیله حاکم مراتب را به صاحب زمین اعلام می کند هرگاه مالک طوعاً به فروش ملک حاضر شد و در قیمت هم تراضی به عمل آمد قضیّه تمام است و گرنه دعوا در نزد حاکم مطرح می شود. حاکم عقیده کارشناسان را راجع به این که در فلان محل احداث خیابانی (تعیین طول و عرض خیابان) ضرورت دارد و راجع به اینکه احداث یا توسعة خیابان بدون تصرّف و ادخال فلان زمین ممکن نیست و همچنین راجع به قیمت زمین مورد لزوم استماع می کند و به شهادت شهود هم رسیدگی می نماید و حکم خلع ید می دهد و ثمن در محلی مناسب ایداع می شود که مالک هر وقت بخواهد آن را تحویل می گیرد.[92]
یکی از فلسفه های حقوق رعایت مصلحت عمومی جامعه است. در کلیّات حقوق آمده است: تصرّف در امور عامه به هر عنوان باشد منوط بر رعایت مصلحت عمومى است و براى حاکم یا متصدّى امور عامّه سلطه اى است بر افراد لکن در دائره محدودى که مرجع آن رعایت شئون مصالح عمومى است و ولایت خاصّه مثل ولایت شخص بر مال و عیال و اولاد و سایر شئونى که اختصاص به او دارد، اقوى است از ولایت عامه مثل ولایت حاکم.
یکی از مظاهر حقوق عمومی در جامعه رعایت حجاب و عفّت و پاکدامنی است که برای رعایت مصلحت عموی دین اسلام و شرع مقدس آن را واجب دانسته و به تبع آن در قانون مجازات اسلامی نیز جرم انگاری شده[93] و برای آن مجازات در نظر گرفته شده است؛ زیرا که در آن امنیّت اخلاقی و روانی عموم جامعه تأمین می شود هرچند که موجب محدودیّت برای افراد و اشخاص بشود.

الف) مصلحت در قانون اساسی

قانون که در حکومت اسلامی بر اساس شرع تدوین می یابد، در مواردی حقوق فردی را تضییق می نماید و مصالح اهم و مصلحت عمومی را مستند ترجیحِ ـ برخی از احکام اجتماعی بر حقوق فردی قرار می دهد. مصلحت عمومی، منفعت مشترک تمامی افراد به عنوان اعضای جامعه است و زمانی مطرح می شود که اگر چیزی را برای یک نفر فراهم نمودیم، باید آن چیز را برای همگان فراهم کرد. و در نبود آنها حیات افراد به عنوان اعضای جامعه در معرض خطر تلاشی قرار می گیرد، که مصادیق مصلحت عمومی نظم، امنیت، حداقل رفاه، حداقل بهداشت و حداقل آموزش است. کاربرد مستقیم مفهوم مصلحت در قانون اساسی جمهوری اسلامی را می توان در اصول بیست و هشتم، چهلم، چهل و پنجم، شصت و هفتم و ... جستجو نمود که مفهوم مصلحت عمومی را با عباراتی همچون؛ مصالح و منافع عمومی، مصلحت مردم، مصلحت جامعه، مصالح کشور و مصلحت نظام مورد اشاره قرار داده است. در اصل بیست و دوّم به صورت جامع، حقوق فردی را تصریح می کند و قید آن را قانون تعیین می کند. این اصل می گوید: «حیثیّت، جان، حقوق، مسکن و شغل اشخاص از تعرض مصون است، مگر در مواردی که قانون تجویز کند.» در سایر حقوق و آزادی ها نیز به این مطلب تصریح شده، از جمله اصول: بیست و چهارم،[94] بیست و پنجم،[95] بیست و هشتم،[96] سی و دوم[97] و سی و سوم.[98]
وظیفة مرجع صدور احکام حکومتی که در برخی موارد مبتنی بر قاعده تقدم مصلحت خصوصی است، حفظ سلامت جامعه، تنظیم امور آن، برقراری روابط صحیح بین سازمان های دولتی و غیردولتی با مردم، سازمان ها با یکدیگر، افراد با یکدیگر، در مورد مسائل فرهنگی، تعلیماتی، مالیاتی، نظامی، جنگ و صلح، بهداشت، عمران و آبادی، طرق و شوارع، اوزان و مقادیر، ضرب سکّه، تجارت داخلی و خارجی، امور ارزی، حقوقی، اقتصادی، سیاسی، نظافت و زیبایی شهرها و سرزمین ها و سایر مسائل از این دست می باشد.

ب) مصلحت در قوانین جزایی ایران

از جمله مواردی که موجب تضمین و تحدید حقوق فرد می گردد ارتکاب جرم توسّط فرد مجرم است. در این صورت شخص موجبات محدود شدن حقوق خویش را فراهم می آورد. گذشته از حدود، قصاص، دیات و تعزیرات که به صورت موردی بر مستحقّان این مجازات ها اِعمال می-گردد، مجازات های بازدارنده ای نیز پیش بینی شده است تا مانع فساد در جامعه گردد. مقصود از مجازات بازدارنده تأدیب یا عقوبتی است که از طرف حکومت به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت جامعه در قبال تخلّفات از مقررات و نظامات حکومتی تعیین می گردد، از قبیل حبس، جزای نقدی، تعطیل محل کسب، لغو پروانه، محرومیّت از حقوق اجتماعی، اقامت در نقاط معیّن و منع از اقامت در نقطه یا نقاط معیّن و مانند آن.
قوانینی که توسّط حکومت به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع وضع می گردد، نیاز به ضمانت اجرایی نیز دارد تا اشخاص به پشتوانه آن مجازات ها از ارتکاب جرم صرف نظر نمایند. پس این مجازات ها تنها جهت بازدارندگی مجرمان از ارتکاب جرم را دارد. لذا حکومت به لحاظ اوضاع و شرایط موجود در هر زمان، مکان، نوع، کیفیّت و کمیّت خاص این مجازات ها را با در نظر گرفتن مصالح موجود تعیین می کند.
این مجازات ها گاه بدنی هستند و گاه آزادی شخص را سلب یا محدود می کنند.
نمونه هایی از رعایت مصلحت در قوانین جزایی سابق و در قانون مجازات اسلامی جدید ذکر می شود:
در ماده 3 قانون اقدامات تامینی مصوب 1339 و اقدامات سالب آزادی را به قرار زیر برشمرده بود که با تصویب قانون جدید مجازات حذف شده است:
ماده 3 قانون فوق چنین می گوید: اقدامات سالب آزادی به قرار ذیل می باشد:
1. نگاه داری مجرمان مجنون و مختلّ المشاعر در تیمارستان مجانین؛
2. نگاه داری مجرمان به عادت[99] در تبعیدگاه؛
3. نگاه داری مجرمان بیکار و ولگرد در کارگاه های کشاورزی و صنعتی؛
4. نگاه داری مجرمان معتاد به استعمال الکل و مواد مخدره؛
5. نگاه داری اطفــال در کانون اصــلاح و تربیت اطفال.[100]

در ماده 8 همان قانون، اقدامات محدودکننده آزادی را به قرار زیر برشمرده بود:
1. ممنوعیت از اشتغال به کسب یا شغل یا حرفه معین؛
2. ممنوعیت از اقامت در محل معین
و 3. اخراج بیگانگان از کشور.[101]

اقدامات تأمینی مالی و سایر اقدامات تامینی عبارت اند از: 1. ضبط اشیای خطرناک؛ 2. ضمانت احتیاطی؛ 3. بستن موسّسه؛ 4. محرومیت از حقّ ابوّت و قیمومت و نظارت و 5. انتشار حکم.

در قانون جدید اقدامات محدود کننده آزادی را تحت عنوان مجازاتهای تکمیلی و تبعی در ماده 23 چنین آورده است:
ماده 23 دادگاه می تواند فردی را که به حد، قصاص یا مجازات تعزیری تا درجه شش محکوم کرده است با رعایت شرایط مقرّر در این قانون، متناسب با جرم ارتکابی و خصوصیات وی به یک یا چند مجازات از مجازاتهای تکمیلی زیر محکوم نماید:
1. اقامت اجباری در محل معیّن؛
2. منع از اقامت در محل یا محل های معیّن؛
3. منع از اشتغال به شغل، حرفه یا کار معین؛
4. انفصال از خدمات دولتی و عمومی؛
5. منع از رانندگی با وسایل نقلیه موتوری و یا تصدی وسایل موتوری؛
6. منع از داشتن دسته چک ویا اصدار اسناد تجارتی؛[102]
7. منع از حمل سلاح؛
8. منع از خروج اتباع ایران از کشور؛
9. اخراج بیگانگان از کشور؛
10. الزام به خدمات عمومی؛
11. منع از عضویت در احزاب، گروهها و دسته جات سیاسی یا اجتماعی؛
12. توقیف وسایل ارتکاب جرم یا رسانه یا مؤسسه ای که در ارتکاب جرم دخالت داشته است؛
13. الزام به یادگیری حرفه، شغل یا کار معین؛
14. الزام به تحصیل؛
15. انتشار حکم محکومیت قطعی؛

در قانون مجازات اسلامی مصوب 92 نیز در تبصره ماده 88 نیز چنین می گوید: هرگاه دادگاه مصلحت بداند می تواند حسب مورد از اشخاص مذکور در این بند تعهّد به انجام اموری از قبیل موارد ذیل و اعلام نتیجه به دادگاه در مهلت مقرّر را نیز اخذ نماید: الف) تسلیم به والدین یا به اولیاء و یا سرپرست قانونی با اخذ تعهد به تأدیب و تربیت و مواظبت در حسن اخلاق طفل یا نوجوان. در این صورت هرگاه دادگاه مصلحت بداند می تواند برحسب مورد از اشخاص مذکور تعهد به انجام اموری از قبیل موارد ذیل و اعلام نتیجه به دادگاه در مهلت مقرر را اخذ نماید:
1. معرّفی طفل یا نوجوان به مددکار اجتماعی یا روانشناس و دیگر متخصّصان و همکاری با آنان؛
2. فرستادن طفل یا نوجوان به یک مؤسّسه آموزشی و فرهنگی به منظور تحصیل یا حرفه آموزی؛
3. اقدام لازم جهت درمان یا ترک اعتیاد طفل یا نوجوان تحت نظر پزشک؛
4. جلوگیری از معاشرت طفل یا نوجوان با اشخاصی که دادگاه ارتباط با آنها را برای طفل یا نوجوان مضر تشخیص می دهد؛
5. جلوگیری از رفت و آمد طفل یا نوجوان به محلهای معیّن.

در بند ب همان ماده نیز باز مصلحت طفل یا نوجوان را در نظر گرفته و چنین می-گوید: ب) تسلیم به اشخاص حقیقی یا حقوقی دیگری که دادگاه به مصلحت طفل یا نوجوان بداند با الزام به انجام دستورهای مذکور دربند فوق در صورت عدم صلاحیت والدین، اولیاء یا سرپرست قانونی طفل یا نوجوان و یا عدم دسترسی به آنها، با رعایت مقررات ماده (١١٧٣) قانون مدنی.
بند ب مادّه 158 قانون مجازات اسلامی مصوب 92 که اشعار بر قاعده دفع افسد به فاسد دارد قانونگذار کیفری ایران این قاعده را بطور مستقلّ به رسمیّت نشناخته است و مصادیق مورد پذیرش قانونگذار را باید در ذیل عناوین یادشده جست و جو کرد هم در تعیین مصادیق افسد و فاسد و هم در تعیین ضرورت آن میزان حکم عقلا و بنای عقلاست آنچه را آنان حکم می کنند شرع آن را جایز می داند. در صورتی دفع افسد به فاسد مجاز شمرده می شود که دفع افسد منحصر به ارتکاب فاسد باشد.
از جمله وظایف حکومت اسلامی، تکیه هر حکومتی، ایجاد و تامین امنیّت برای جامعه است. این امنیّت در سایه حمایت های قانونی و مجازات مجرمان حاصل می-شود. مجرم با اقدام به جرم مسئولیّت را متوجه خویش ساخته و عقوبت را بر خود روا می دارد. مجازات، حقوق فردی مجرم را به دلیل سوءاستفاده وی تقیید می کند. در قوانین تمامی کشورها این مجازات ها معمول و متعارف است، اگرچه در نوع، کیفیّت و کمیّت با یک دیگر متفاوت می باشند. امام خمینی (ره) در فرمان مشهور به 8 ماده ای خود، ضمن تأکید به حقوق مالی و غیرمالی مردم در ماده 7 این فرمان، تصریح می کنند که: «آن چه که ذکر شد و ممنوع اعلام شد، در غیر مواردی است که در رابطه با توطئه ها و گروهک های مخالف اسلام و نظام جمهوری اسلامی است که در خانه های امن و تیمی برای براندازی نظام جمهوری اسلامی و ترور شخصیت های مجاهد و مردم بی گناه کوچه و بازار و برای نقشه های خراب کاری و اِفساد فی الارض اجتماع می کنند و محارب خدا و رسول می باشند.» البته در همین فرمان تذکر می دهند که برخورد با مجرمان باید در حدود جرم و تا حد مجاز قانونی باشد؛ می فرمایند: «و در عین حال مامورین باید خارج از حدود ماموریت که منحصر است به محدوده سرکوبی آنان حسب ضوابط مقرره و جهات شرعیه، عملی انجام ندهند.»[103]
یکی از فلسفه مجازات ها و اجرای حدود و تعزیرات رعایت مصلحت جامعه و عموم مردم است؛ زیرا هرچند که در اثر اجرای مقررات جزایی اشخاص خصوصی آسیب می بینند و در نتیجه اجرای حدود و تعزیرات مصالح شخصی به خطر می افتد ولی در مقابل مصالح جامعه و عموم مردم تأمین شده ودرجامعه امنیّت برقرار می شود. بسیاری از احکام دین مثل عقوبات و تعزیرات برای فرد ضرر دارد لکن برای اجتماع مفید و سازنده است و برخی کارها برای فرد لذت بخش است مثل ربا و غصب و زنا و دزدی اموال دیگران و...لکن ضرر آن اعمال به اجتماع برمی گردد؛ لذا شارع مقدس از آنها نهی نموده و مجازاتهایی برای آن تعیین نموده است و این به خاطر رعایت مصالح عمومی و تقدّم مصلحت عمومی بر مصلحت خصوصی است. در صورتی که حکمی بر عموم مصلحت داشته باشد و برای فرد یا افراد مشخص مصلحت نداشته باشد یا در صورتی که حکمی برای چند تن حرجی و ضرری باشد نه برای نوع مردم، مسلماً مصلحت عمومی مقدّم بر مصلحت شخصی می شود.
احکام شرعی از جمله احکام و مقرّرات جزایی اسلام که در ابواب فقهی حدود و قصاص و تعزیرات آمده است دربردارنده مصالح تک تک افراد جامعه نیست؛ بلکه در بسیاری از موارد مصالح نوعیه مدّ نظر است و امکان دارد مصالح فردی لحاظ نشده باشد. برای مثال لطمه زدن به شهرت مجرم حرفه اى و افشاى ماهیّت او و اخطار به بزه دیدگان بالقوه مى تواند فرصت بزه کارى آنان را کاهش دهد البته فقها در اجراى علنى حدود میان انواع آن فرقى نمى گذارند، هرچند همواره حاکم باید مصلحت عمومى را در نظر داشته باشد. همچنین کیفر تبعید و تراشیدن موى سر بزهکار نیز که در برخى موارد پیش بینى شده نوعى تشهیر است و با هدف بازدارندگى عمومى مجازات قابل تحلیل است؛ به ویژه بنا بر این نظر که بزهکار را از شهرى که محل وقوع جرم است یا شهرى که کیفر تازیانه در آن جا اجرا شده تبعید مى کنند، نه از جایى که وطن او است.
امام خمینى (ره) اجراى علنى حدود را در اصلاح جامعه مؤثّر مى داند و در باره اجراى مجازات دزدى مى گوید: «اگر چهار تا دزد دستش را ببرند در مجمع عمومى، دزدى تمام مى شود». ایشان در مناسبتهای مختلف و در پاسخ افرادی که اجرای حدود وقصاص را توسط حکومت اسلامی زیر سئوال برده و آن را ظالمانه می دانستند به صراحت پاسخ قاطعی داده اند. ایشان در یکی از سخنرانیهای خودشان چنین فرموده-اند: «این وضع دنیاى مادّى است. این وضعِ این حقوق بشریهاى مادى اند. این وضع دنیاى مادّى است که غیر از منافع مادّى و غیر از منافع اربابهاى خودشان هیچ چیز را ملاحظه نمى کنند؛ چون مطّلع بر هیچ چیز نیستند. همه را غمض عین مى کنند؛ تا آنجایى که منفعت خودشان را در خطر مى بینند؛ [آن وقت ] فریادشان بلند مى شود. این خاصیت تربیتهاى مادى است. و این نحو حکومتى که الآن هست خاصیت تربیتهاى اسلامى است، معنوى است؛ که یک نفر آدم بدون جزا نباید حبس بشود؛ نباید تبعید بشود. نباید و نباید و نباید ... [حقوق ] انسانى اسلامى این است که ظلم نباید بشود، مظلوم هم نباید حقش ضایع بشود. نه کسى باید به کسى ظلم بکند و نباید که ظلم به دیگران کرد، نباید غمض عین کرد که حالا دیگر ظلم تمام شد رفت سراغ کارش!جامعه باید تربیت بشوند. حدود الهى براى تربیت جامعه است؛ نه براى انتقامجویى. اگر قاتل را نکشند، قتل زیاد مى شود؛ و فِى الْقِصاصِ حَیوةٌ؛[104] در قصاص زندگى است. اگر ما درِ قصاص را ببندیم، هر کسى بکشد کارش نداشته باشیم، قتل زیاد مى شود؛ زندگى مردم از بین مى رود؛ هرکس دلش خواست هر کسى را مى کشد. قصاص براى این است که زندگى بشر تأمین بشود. تربیت است، براى مصلحت جامعه است حدود الهى براى حفظ حقوق بشر است تمام حدود الهى براى مصلحت جامعه است. اگر آن آدمى که فلان کار را مى کند و در شرع برایش فلان جزا را قرار داده اند، اگر این جزا نباشد امثالش زیاد مى شود. آن کسى که رفته مثلاً با زن کسى چه کرده است، اگر چنانچه این را جزا به او ندهند، خوب، این فحشا زیاد مى شود. جلو فحشا را باید گرفت. دزدها را مى گرفتند و مى بردند توى حبس، آنجا تعلیم دزدى مى کردند! مى گفتند کلاس باز شده براى کیفیت جیب برى! و چه جور جیب برى، بهتر است؟! اگر چهار تا دزد که روى موازینى که البته هست، بگیرند و جزاى آنها را بدهند، دست دزدى از ایران قطع مى شود، از عالم قطع مى شود. چهار نفر دزد را به آنطورى که شارع فرموده است آن شارعى که راضى نیست به یک بشر که هیچ، به یک حیوان ظلم بشود امر مى کند که باید که این جرم را کرده است این حد را هم بخورد. این براى این است که مصلحت بشر را دارد ملاحظه مى کند، براى حفظ حقوق بشر است. حدود الهى براى حفظ حقوق بشر است. بشر همه حق حیات دارند؛ اگر نکشند این آدم جانى را و این آدمى که آدم کشته است، آدمکشى زیاد مى شود. اگر به جرم دزدى، چهار نفر را که دزدى کرده اند و رفتند منزل مردم مالش را از بین برده اند، جزا به آنها ندهند، جنایت زیاد مى شود. گرفتن و بردن توى حبس و نگه داشتن و در همان جا هم باز جیب برى را تعلیم و تعلم کردن این اسبابِ زیادى اش مى شود. این را حبس نباید کرد؛ باید همان جزایى که گفتند بکنند و رهایش کنند برود. دیگر [زیاد] نمى شود. اگر آن کسى که به نوامیس مردم [تعرض ] کرده است، با آن شرایطى که دارد بیاورند بکشند، دیگر این زیاد نمى شود. حق بشر را اسلام دارد ادا مى کند... شما که فریاد «حقوق بشر» مى زنید مى خواهید حقوق بشر را ضایع کنید و پایمال کنید. این همه بشر کشته شده است، حق ندارند دو تا بشرى که این همه را کشته [اند، مجازات کنند] حالا کشتن خلاف حق بشر است؟ آخر این حرف است در عالم؟ منطق است این منطق؟.»[105]

مرحوم محقّق خویى مى فرماید: «به دو دلیل فقیه جامع الشرائط در عصر غیبت مى تواند مجرى احکامى مثل قصاص و حدود و دیات باشد؛ آن دو عبارتند از:
1. اجراى احکام انتظامى درراستاى مصلحت عمومى تشریع گردیده تا جلو فساد گرفته شود و ظلم و ستم و تجاوز و فحشا و منکرات و بزهکارى و خلافکارى و سرکشى درجامعه ریشه کن شود و این اختصاص به زمان حضور ندارد، زیرا مصلحت یاد شده در هرزمانى ایجاب مى کند که احکام و اجراى آن همچنان ادامه داشته باشد و حضور معصوم دراین مصلحت دخالتى ندارد.
2. از نظر مصطلحات علم اصول، دلایل اجراى حدود و قصاص و احکام انتظامى اسلام اطلاق دارد و نمى توان آن را مقیّد به زمان خاص یا حالت خاصى دانست و همین اطلاق، چنین اقتضا دارد که در امتداد زمان نیز این احکام اجرا شود، ولى این که مخاطب به این تکلیف کیست، از دلایل به دست نمى آید. قدر متیقّن از مخاطب و مکلّفان، فقهاى عادل و جامع الشرائط مى باشند.

ایشان درکتاب اجتهاد و تقلید، باب حسبه مى فرماید: «ان هناک أمور، لابد ان تتحقق خارجاً، المعبر عنها بالامور الحسبیّة و القدر المتیقن هو قیام الفقیه بها....»[106] مسألۀ حکومت و سرپرستى مردم درجهت حفظ مصالح امت و حراست از مبانى اسلام و برقرارى نظم درجامعه، از مهمّ ترین واجباتى است که شرع مقدس، مهمل نگذاشته است و قدر متیقن این است که فقهاى آگاه، مسئولیّت اجرایى آن را برعهده دارند، چرا که آنان اسلام شناسند و براساس سخن حضرت امیرمؤمنان (ع): «انّ احق الناس بهذا الامر اقواهم علیه و اعلمهم بأمر اللّه فیه.»[107] کسى شایستگى مقام زعامت و حکومت و سیاستمدارى مسلمانان را دارد که علاوه بر شایستگى هاى لازم در سیاستمدارى و درتمامى ابعاد دین، آگاهى کامل داشته باشد و به امر الهى، علمى کامل داشته باشد. و این آگاهی کامل از امر الهی همان فقاهت و اسلام شناسی است. علاوه بر قانون اساسی و قانون مجازات اسلامی در قانون مدنی نیز در چند مادّه به این مطلب اشاره شده است که، مردم بر اموال خودشان تسلّط کامل دارند مگر مواردی که قانون استثناء کرده باشد و یکی از موارد استثنای این قاعده همان اعمال قاعدة تقدّم مصلحت عمومی بر مصلحت خصوصی است که در صورت تزاحم مصالح عمومی با مصالح اشخاص مصلحت عمومی مقدّم شده و مالکیّت خصوصی محدود و مضیّق می گردد. و حتی می توان گفت که یکی از موارد سلب مالکیّت خصوصی به جهت رعایت مصالح عمومی است. مواد صریح مربوط به این موضوع در قانون مدنى به این شرح است:
ماده 30 هر مالکى نسبت به مایملک خود، حقّ همه گونه تصرّف و انتفاع دارد، مگر در مواردى که قانون استثنا کرده باشد.
ماده 31 هیچ مالى را از تصرف صاحب آن نمى توان بیرون کرد، مگر به حکم قانون.
به عبارت دیگر این مواد همان تبلور قاعدة تسلیط در فقه است و بر اساس این قاعده در قانون مدنى ایران اثر مالکیّت از یک سو، مثبت است و از سوى دیگر منفى. مالک اثباتاً حقّ هرگونه تصرّف را در مال خود دارد، و نفیاّ هیچ کس حق ندارد مال او را از تصرّفش بیرون کند.
مالکیّت فردى در صورت تزاحم با حقوق فردى دیگران یا حقوق اجتماعى محدود مى گردد و به اصطلاح فقهى، اگر قاعده تسلیط با قاعده تقدم مصلحت عمومی بر مصلحت خصوصی تزاحم کند قلمرو قاعده تسلیط محدود مى گردد. چنانچه طرحهاى عمومى با حقّ سلطنت افراد در تزاحم قرار گیرند، حقوق عمومى مقدّم مى گردد. برای نمونه اگر براى طرحهای گازرسانی، خیابان کشی، آبرسانى یا برق رسانى نیاز به تصرّف در اموال و املاک افراد باشد، دولت ابتدا سعى مى کند از طریق جلب رضایت مالک اقدام کند، ولى اگر صاحب ملک و مالک راضی نشود دولت ناچار است به نفع عموم وارد عمل شده و در حقّ افراد به طور اجبار و قهرى دخالت کند.