·گفتار نخست: نظریّات مختلف در رابطه با تزاحم قاعده[1] با احکام ثانویّه

·الف   نظریّه نخست:

یکی از مهمّترین مبانی احکام حکومتی قاعده تقدّم مصلحت عمومی بر مصلحت خصوصی است. به دلیل آنکه حکم حکومتی از مصادیق بارز و مجرای این قاعده در جامعه و حکومت اسلامی است حکم حکومتی را با احکام ثانویه مورد مقایسه قرار داده و نظرات مختلف و در نهایت نظر مختار را توضیح می دهیم. در باب ماهیّت و چیستی احکام حکومتی یک دسته از فقها و اندیشمندان قائل هستند که احکام حکومتی جزء احکام ثانویّه است. شهید صدر در این زمینه می نویسد: «به موجب نصّ قرآن کریم، حدود قلمرو آزادی (منطقة الفراغ) که اختیارات دولت را مشخص می کند، هر عمل تشریعی است که بالطبیعه مباح باشد؛ یعنی ولی امر اجازه دارد هر فعالیت و اقدامی که حرمت یا وجوبش صریحاً اعلام نشده را... به عنوان دستور ثانویه، ممنوع و یا واجب الاجرا اعلام نماید، از این رو هرگاه امر مباحی را ممنوع کند، آن عمل مباح حرام می گردد، و هرگاه اجرایش را توصیه نماید، واجب می شود. البتّه کارهایی که قانوناً مثل حرمت ربا تحریم شده باشد، قابل تغییر نیست؛ چنانچه کارهایی که اجرای آنها، نظیر انفاق زوجه واجب شناخته شده را نیز ولی امر نمی تواند تغییر دهد؛ زیرا فرمان ولی امر نباید با فرمان خدا و احکام عمومی تعارض داشته باشد. بنابراین آزادی عمل ولی امر، منحصر به آن دسته از اقدامات و تصمیماتی است که بالطبیعه مباح اعلام شده باشد.»[2] یکی دیگر از فقهای اسلامی چنین می گوید: «بخشی از معارف اسلام، مقررات و قوانینی هستند که در گذرگاه زمان به جهت بروز مصالح و یا مفاسدی، توسط ولی امر مسلمانان وضع می گردد، این دسته از احکام که بدانها احکام ثانویه می گویند، تا هنگامی که مصالح و موجبات و علل صدور آن باقی و پابرجا باشد و یا مفاسد و مانع برطرف نگردد، ثابت و پابرجاست، و هر موقع اسباب آن برطرف شد، حکم هم برطرف می گردد، درست نظیر تحریم تنباکو.»[3] ایشان در ادامه چنین بیان می کند: «احکام ثاویه، مثل احکام اولیه پیشرو نیست، بلکه تابع است، بدان معنا که آگاهان و خبرگان و متخصصان متعهد جامعه، اشخاص مورد اعتماد، که از جریانات و موضوعات مختلفی که در جامعه می گذرد، آگاه و مطلع اند و قضایای مختلف را زیر نظر دارند، تشخیص خود را به حاکم و مقام ولایت فقیه منتقل می کنند، به دنبال آن اگر حاکم نظر آنها را صائب تشخیص داد، براساس آن حکم صادر می کند.»[4]

برخی از عباراتی نیز که از امام راحل وجود دارد شاید ظاهر در این نظریّه باشد، ایشان می فرماید: «حکم مرحوم میرزای شیرازی در تحریم تنباکو، چون حکم حکومتی بود برای فقیه دیگر نیز لازم الاتباع بود و همه علمای ایران جز چند نفر از این حکم متابعت کردند. حکم قضاوتی نبود که بین چند نفر سر موضوعی اختلاف شده باشد و ایشان روی تشخیص خود قضاوت کرده باشند. روی مصالح مسلمین و به عنوان ثانوی این حکم حکومتی را صادر فرمودند و تا عنوان وجود داشت این حکم نیز بود و با رفتن عنوان حکم هم برداشته شد.»[5]

احکام حکومتی همیشه جزء و قسیم احکام ثانویه نیستند. اصلاً، دانستن احکام حکومتی به عنوان جزئی از احکام ثانویّه، جای شک و تردید دارد. شاید بتوان همه آنها راجزء و اقسام احکام اولیه شرع فرض کرد، زیرا کاملیّت، تمامیّت و شاملیّت احکام شرع و مقدّس اسلام، قضیّه ای مورد اتّفاق همگان می باشد. حال اگر فلسفه احکام حکومتی را برای تکمیل شریعت و انطباق آن با نیازهای روز بدانیم، دراین صورت خود بخود لازم می آید که شارع مقدّس برخی از نیازها و ضروریّات را مسکوت گذاشته باشد. شاید به همین دلیل، حضرت امام خمینی (ره) در آرا و نظراتشان به جای طرح بحث ثابت و متغیّر در احکام شرع، به نظریه فراوانی موضوعات در احکام شرع پرداختند. درحالی که علامه طباطبائی معتقد است: «مقرّرات اسلام بر دو قسمند. و به عبارت دیگر، درجامعه اسلامی دو نوع مقررات اجرا می شود: نوع اول احکام آسمانی و قوانین شریعت که مواردی ثابت و احکام غیرقابل تغییر می باشند. اینها یک سلسله احکامی هستند که به وحی آسمانی به عنوان دین فطری غیرقابل نسخ رسول اکرم (ص) نازل شده اند، و برای همیشه درمیان بشر واجب الامر معرفی گردید؛ چنانکه در آیه اشاره شد: «فطرة الله التی فطر الناس علیها لاتبدیل لخلق الله ذلک الدین القیم».[6]

ـ این فطرت الهی است که خداوند ، انسان ها را بر آن آفریده است ، دگرگونی در آفرینش الهی نیست ، این است آیین استوار.

 و در سنّت نیز وارد شده: «حلال محمد حلال الی یوم القیامة و حرام محمد حرام الی یوم القیامة».[7]
ـ حلال محمد تا روز قیامت حلال است و حرام محمد تا روز قیامت  حرام است.

نوع دوم، مقرّراتی است که از کرسی ولایت سرچشمه گرفته، به حسب مصلحت وقت وضع شده و اجرا می شود. البته چنانکه روشن شد،این نوع از مقرّرات در بقا و زوال خود، تابع مقتضیات و موجبات وقت است و حتما با پیشرفت مدنیّات و تغییر مصالح و مفاسد، تغییر وتبدیل پیدا می کند. آری، خود اصل ولایت و رهبری جامعه   چنانکه خواهد آمد   چون یک حکم آسمانی از مواد شریعت است، قابل تغییر و نسخ نیست.»[8]

اما کلام مرحوم شهید صدر از دو جهت مورد مناقشه است اولاً اینکه نمی توان حدود قلمرو اختیارات حکومت اسلامی را محدود به مباحات دانست؛ زیرا که مسئولیّت عمده و اصلی حاکمیّت اسلامی، حفظ کیان و مرزهای اسلامی و محافظت از نظم در جامعه است و پرواضح است که انجام این مسئولیّت خطیر، در برخی اوقات مستلزم تعطیل نمودن برخی از واجبات می باشد؛ مثلاً حاکم اسلامی در برخی مواقع می تواند فریضه حجّ را که یکی از مهمّترین واجبات اسلامی است تعطیل نماید. ثانیاً اشکالی که هم متوجّه مرحوم شهید صدر و هم متوجّه مرحوم علّامه جعفری است این است که با توجه به بیانی که برای احکام حکومتی و احکام ثانویّه گفته شد، نمی توان احکام حکومتی را جزء احکام ثانویّه به شمار آورد. یکی از محقّقان در این زمینه می نویسد. چون احکام ثانویّه بر اساس مصالح و مفاسد شخصیّه استوار است مانند لاضرر، اضطرار اکراه و...،در صورتی که احکام حکومتی بر مصالح و مفاسد نوعی و اجتماعی استوارند.

·ب   نظریّه دوّم:

بین احکام حکومتی و احکام ثانویّه عموم و خصوص من وجه وجود دارد؛ یعنی مواردی وجود دارد که هم مصداق احکام حکومتی و هم مصداق احکام ثانویّه است. مواردی هم از احکام ثانویّه جدا می شود که در آنها مصلحت نیست، بلکه به سبب عناوین دیگر از قبیل حرج، خوف، ضرر، نظم و نظایر آنها می باشد.[9] یکی از محققان به این نظر چنین پاسخ می دهد: اگر مقصود صاحب سخن از ماده اجتماع حکم حکومتی و احکام ثانویّه این باشد که در برخی موارد حاکم اسلامی برای اداره جامعه و حل مشکلات و معضلات آن از احکام عناوین ثانویّه مانند اضطرار و حرج استفاده می کند، چنین سخنی صحیح است، ولی اگر مقصود این باشد که بر پاره ای از دستورات و تصمیمات ولی امر، هم حکم حکومتی و هم حکم ثانوی صدق می کند، چنین سخنی با آنچه که در تعریف احکام ثانوی بیان شده، صحیح نیست؛ چرا که حکم ثانوی مانند حکم اوّلی مجعول شارع و از اقسام حکم شرعی است؛ حال آنکه براساس هیچ یک از تعاریفی که برای حکم حکومتی بیان شده است نمی توان این حکم را مجعول شارع به معنای مصطلح آن دانست.[10]

از آنچه گفته شد نتیجه گیری می شود که با توجه به توضیحاتی که در شرح احکام حکومتی و احکام ثانویّه و قلمرو جریان آنها گفته شد نمی توان پذیرفت که بین احکام حکومتی و احکام ثانویّه عموم و خصوص من وجه وجود دارد؛ زیرا جاعل حکم ثانویّه شارع مقدّس است ولی جاعل حکم حکومتی حاکم اسلامی است که بر اساس مصالح و مفاسد نوعی و اجتماعی و بر اساس مصالح اسلام و مسلمین حکم حکومتی صادر می کند.

·ج   نظریّه سوّم:

سوّمین نظریه این است که احکام حکومتی نه از سنخ احکام اولیّه است و نه از سنخ احکام ثانویّه است بلکه غیر از اینهاست. با توجه به تعریفی که از احکام اولیه و ثانویه و همچنین احکام حکومتی بیان شد روشن می شود که احکام حکومتی غیر از آن دو مورد و نوع سوم از احکام است؛ گرچه اصل ولایت و رهبری حکومت اسلامی از احکام اولیه و مورد جعل شارع مقدّس و خداوند متعال است؛ چون جاعل و حاکم در احکام اولیه و احکام ثانویه خداوند متعال است ولی حاکم و جاعل حکم حکومتی ولی امر مسلمین یا حاکم جامعه اسلامی است. بدین ترتیب حکم حکومتی نه از احکام اولیّه است و نه از احکام ثانویّه است. یکی از علما در این باره می نویسد: «حکم حکومتی ورای حکم اولی و ثانوی است.»[11] در کلام محقق دیگری چنین آمده است: «مقام ولایت از احکام اولیه است، و همانطور که «النبی اولی بالمومنین»،[12] «اقیمواالصلوة»[13] و «آتوالزکوة»[14] از عناوین اولیه هستند، جعل ولایت مطلقه برای رسول الله و بعد از ایشان برای ائمه معصومین (ع) و بعد از آن به نص خبر احتجاج «واما الحوادث الواقعة فارجعوا الی رواة حدیثنا...»[15] در حوادث و پیشامدها به راویان حدیث ما رجوع کنید، زیرا آنان حجت من بر شمایند و من حجت خدایم.

برای علما و فقها نیز احکام اولیه است...حکمی که ولی امر انشاء می کند ممکن است نه حکم اولی باشد و نه تحت عناوین ثانویه قرار گیرد؛ مثلاً ولی امر تشخیص می دهد که افراد جوان، در فلان سن، باید سربازی بروند، این امر نه تحت عنوان اولی واقع می شود و نه تحت عنوان حکم ثانوی؛ بنابراین از آنجا که احکام ولایی حکومتی، حکم وضعی است که خدای سبحان وضع نموده و برای رسول الله (ص) قرار داده است؛ لذا از این حکم ولایی ممکن است حکم وضعی، بعث و زجرهایی صادر شود که بعث و زجرها تحت هیچ یک از عناوین اولیه یا عناوین ثانویه واقع نشوند.»  از آنجا که مصلحت در امر حکومتی مقید به احکام اولیه و ثانویه نیست حکومت اسلامی می تواند علاوه بر عناوین ثانویه به تشخیص مصلحت ابتدایی نیز اقدام نماید.

با توجه به مطالبی که بیان شد نظریّه مختار این است که حکم حکومتی را نه می توان از سنخ احکام اولیه دانست و نه از سنخ احکام ثانویه. بر اساس دو مولّفه می توان این نظریه را نتیجه گیری کرد، اولاً اصل ولایت فقیه و حکومت اسلامی از احکام اولیّه است و ثانیاً اینکه احکام و دستورات حاکم اسلامی و قوای وابسته به او نه از احکام اولیّه است و نه از احکام ثانویّه؛ بلکه نوع سوّمی از احکام و قسیم احکام اولیّه و ثانویّه است که بر اساس مصلحت اجتماعی و مقتضیات زمان توسط حاکم اسلامی صادر و اجرا می شود.